EN NOMBRE DEL REY

S E N T E N C I A

1. La recurrente, bajo la invocación del derecho a la igualdad ante la Ley y a no ser discriminada por razones étnicas y de origen social (art. 14 CE), alega que la resolución judicial impugnada por la que, revocando la de instancia, se le deniega la prestación de viudedad por no concurrir el presupuesto de la relación matrimonial con el causante la ha discriminado étnica y socialmente al equiparar su situación jurídica con la de una pareja de hecho que conviviera more uxorio y no con una relación matrimonial, a pesar de que está casada por el rito gitano, con el convencimiento absoluto de la validez del consentimiento que prestó en su día y respetando todos los demás elementos de orden público afectos al matrimonio regulados por la legislación. También argumenta que se daría ese trato discriminatorio bien porque habiendo contraído matrimonio conforme a los usos y costumbre gitanos en noviembre de 1971, no fue entonces libre para poder contraer matrimonio con efectos civiles y tampoco con posterioridad a 1981 al no haber regulado el legislador el consentimiento matrimonial conforme a las costumbres gitanas, bien porque no se ha hecho una aplicación analógica de dicha situación a la de los matrimonios nulos.

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2. Antes de entrar a un análisis de fondo, es preciso destacar, como ha sido expuesto con mayor amplitud en los antecedentes, que en la vía judicial previa la recurrente interpuso demanda en solicitud de prestación de viudedad exclusivamente con fundamento en el art. 174 LGSS –existencia de vinculo matrimonial con el causante-, con el argumento de que la interdicción de un trato discriminatorio por razones étnicas consagrado en el art. 14 CE imponía equiparar el tratamiento de los efectos civiles de las uniones celebradas conforme al rito gitano con el matrimonio. En ningún caso se hizo mención ni referencia alguna, directa o subsidiaria, a un eventual reconocimiento del derecho a la percepción de la prestación basado en la imposibilidad legal de haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha de fallecimiento del causante, según lo establecido en la regla 2ª de la Disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ni tampoco a la posibilidad de aplicación analógica del tratamiento establecido para los matrimonios nulos. Del mismo modo, en la impugnación del recurso de suplicación tampoco la recurrente hizo mención a dichos aspectos. Por ello, el objeto de este amparo debe quedar limitado al análisis de la vulneración aducida del art. 14 CE en relación con el primer aspecto destacado por la recurrente en su demanda, esto es, con el alegado trato discriminatorio que supondría equiparar su situación jurídica con la convivencia more uxorio para denegar la prestación de viudedad. Sin embargo, este Tribunal no puede pronunciarse sobre la eventual concurrencia de un trato discriminatorio derivado de las otras circunstancias alegadas en el amparo, toda vez que, al ser cuestiones que no han sido objeto de planteamiento en la vía judicial previa, lo impiden razones de subsidiariedad de esta jurisdicción de amparo, que están en el origen del óbice procesal de la falta de invocación en la vía judicial previa [art. 44.1.c) LOTC] que, como ha reiterado este Tribunal, exige una correcta delimitación fáctica y jurídica que posibilite al órgano judicial la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, reparar la lesión del derecho fundamental que, posteriormente, se alega en el recurso de amparo (por todas, STC 30/2005, de 14 de Febrero).

Igualmente, con carácter previo, también debe descartarse que exista identidad alguna entre el objeto del presente recurso de amparo y el de la STC 199/2004, de 15 de noviembre. En efecto, teniendo presente que este Tribunal ha reiterado en numerosas ocasiones que, conforme establece el art. 44.1.b) LOTC, debe partirse de los hechos que han dado lugar al proceso (por todas, STC 10/2007, de 15 de Enero), cabe constatar que en el supuesto planteado en la STC 199/2004 en la vía judicial se partió en todo momento, según la propia Sentencia, de la existencia de un "matrimonio válidamente celebrado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico", fundamentándose la denegación de la prestación en el incumplimiento del requisito de inscripción registral. En el presente caso, por el contrario, como ha sido destacado en los antecedentes, la Sentencia de suplicación fundamentó la denegación de la prestación en que no existe un vínculo matrimonial reconocido legalmente, al carecer de dicha consideración las uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana, concretando, en relación con la cuestión fácticas suscitada sobre el eventual valor a otorgar al hecho de que se señalara a la recurrente como esposa en la cartilla de la Seguridad Social del causante, que "… en cualquier caso, que lo que aparece es una letra inicial y que tal documento habría sido cumplimentado por el causante, cuya firma aparece en el anverso, no por la entidad gestora y, en fin, que de los que se trata es de determinar el carácter de la relación o vínculo existente entre aquél y la actora desde el punto de vista legal, con independencia de que coincida o no con el que aparece en la mencionada cartilla, que no constituye un documento fehaciente". Por tanto, descartada la identidad de supuestos no resulta aplicable al presente caso la doctrina establecida en la citada STC 199/2004.

3. Teniendo en cuenta la delimitación expuesta, y entrando ya al fondo del análisis de la cuestión suscitada, es de destacar, en primer lugar y en relación con el derecho a no ser discriminado, que el Pleno de este Tribunal ha reiterado que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé (por todas, STC 39/2002, de 14 de Febrero), entre los que se incluye expresamente la discriminación racial o étnica, criterio "sospechoso" respecto del que este Tribunal ha afirmado tajantemente su carácter odioso y de perversión jurídica contrario tanto al art. 14 CE como al art. 14 CEDH (STC 13/2001, de 29 de Enero). Igualmente, se ha destacado que la prohibición del art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa o patente derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta o indirecta consistente en aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo (por todas, STC 13/2001, de 29 de Enero ó 253/2004, de 22 de Diciembre).

Más en concreto, y por lo que se refiere a los presupuestos legales para acceder a la prestación de viudedad, el Pleno de este Tribunal ha reiterado en una serie de resoluciones (SSTC 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991 y 38/1991, de 14 de febrero ó 77/1991, de 11 de Abril), que tienen su origen en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, las razones para concluir que no supone una discriminación por razones sociales que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia institucionalizada como casados, excluyendo otras uniones o formas de convivencia. A esos efectos se argumentó que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, habida cuenta de que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica por parte del cónyuge supérstite, ni a que éste estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido. En cualquier caso, el Pleno de este Tribunal también ha hecho especial incidencia en que la extensión de la prestación de viudedad a otras uniones diferentes por parte del legislador tampoco resultaba vedada por el art. 14 ni encontraría obstáculos en los arts. 32 y 39 CE, ya que la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible, por lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a otras uniones, según este Tribunal ha venido señalando (SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991 y 38/1991, de 14 de Febrero y 77/1991, de 11 de abril, en todas ellas).

4. En atención a esta jurisprudencia, partiendo de la base, por un lado, de que no implica discriminación limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial legalmente reconocido, excluyendo otras uniones o formas de convivencia, y, por otro, de que la unión celebrada conforme a los usos y costumbre gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, no cabe afirmar que suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o étnicos el hecho de que se haya denegado dicha prestación a la recurrente por no constar vínculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. En efecto, en primer lugar, debe descartarse la concurrencia de un supuesto trato discriminatorio por motivos sociales, ya que, por las razones antes resumidas y ampliamente expuestas en la citada STC 184/1990 y en las restantes resoluciones que a ella se remiten, ninguna vulneración del art. 14 CE desde esta concreta perspectiva se deriva de la limitación de dicha prestación a la concurrencia de vínculo matrimonial.

Del mismo modo, tampoco se puede apreciar la existencia de un trato discriminatorio directo o indirecto por motivos raciales o étnicos, derivado de que no se haya equiparado la unión de la recurrente conforme a los usos y costumbre gitanos con el vínculo matrimonial a los efectos de dicha prestación y de que se les haya aplicado el mismo tratamiento jurídico que a las uniones more uxorio. En primer lugar, la pretensión de la recurrente de que, a pesar de reconocer que no concurre en las uniones celebradas conforme a los usos y ritos gitanos la existencia de un vinculo matrimonial reconocido legalmente, resulta discriminatorio que se les dé el mismo trato que a las uniones more uxorio, por existir diferencias relevantes con ellas como es la tradición y la base étnica, supone una invocación del art. 14 CE basada en lo que se ha denominado "discriminación por indiferenciación". Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de Abril). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. En este sentido pudieran tomarse en consideración las peculiaridades y el carácter de minoría étnica de la comunidad gitana, en línea con los principios del Convenio Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de Diciembre de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969), y con las previsiones de su art. 1.4. Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE.

En segundo lugar, la exigencia legal de vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad y la interpretación efectuada por la resolución judicial impugnada de que sólo cabe apreciar dicho presupuesto en relación con las formas legalmente reconocidas de acceder al matrimonio y no respecto de otras formas de convivencia, incluyendo las uniones conforme a los usos y costumbre gitanos, en ningún caso supone tomar como elemento referencial circunstancias raciales o étnicas sino, como ha señalado en Ministerio Fiscal, una circunstancia relacionada con la libre y voluntaria decisión de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales, las cuales ni en su forma civil ni en las formas confesionales reconocidas legalmente están condicionadas a la pertenencia a una raza, con exclusión de las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos o costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras, por lo que tampoco concurre en ellas una forma encubierta de discriminación de la etnia gitana.

Tampoco pueda asumirse la argumentación desarrollada en la demanda de amparo en relación con la diversa normativa internacional relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato independientemente de su origen racial o étnico y, singularmente, la relacionada con la etnia gitana, ya que, ha de insistirse en ello, el Ordenamiento jurídico no sólo garantiza una forma de acceso civil al vinculo matrimonial con una escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial sino que, incluso en los casos en que se ha optado por dotar de efectos civiles a las formas de celebración confesional de uniones matrimoniales, tampoco es posible apreciar connotaciones de exclusión étnica alguna, tampoco de la gitana.

Por último, además, también debe desestimarse que el reconocimiento de efectos civiles al vínculo matrimonial contraído conforme a los ritos de determinadas confesiones religiosas, pero no a los celebrados de acuerdo con los usos y costumbre gitanos, y la negativa del órgano judicial a hacer una aplicación analógica de los mismos, implique, directa o indirectamente, la aducida discriminación étnica. Siendo evidente que las formas confesionales reconocidas legalmente de celebración del matrimonio tienen como fundamento exclusivo consideraciones religiosas, ello impide conceptualmente establecer un término válido de comparación con las uniones que, como la alegada por la recurrente, tienen su fundamento en consideraciones étnicas. Al margen de ello, además, no puede apreciarse tampoco una forma indirecta de discriminación de la etnia gitana a partir de la concurrencia de una concreta confesión religiosa identificada como mayoritaria o culturalmente predominante en dicha etnia, cuya forma de celebración matrimonial no cuente con reconocimiento legal.

En resumen, tomando como presupuesto, en primer lugar, que el Ordenamiento jurídico establece con alcance general una forma civil de acceso al vínculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotación étnica, y, en segundo lugar, que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vínculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado también, por tanto, de cualquier connotación étnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio por razones étnicas alegado.

Por tanto, sin perjuicio de que el legislador pudiera, en atención a las singularidades que plantea la etnia gitana, desarrollar una regulación legal en la que, preservando los derechos y valores constitucionales, se establecieran las condiciones materiales y formales en que las uniones celebradas conforme a los ritos y usos gitanos pudieran contar con plenos efectos civiles matrimoniales, verificado que no ha existido un trato discriminatorio ni por motivos sociales ni por razones étnicas o raciales, el presente recurso de amparo debe ser denegado.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido denegar el amparo solicitado por doña María Luisa Muñoz Díaz.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete.

En efecto, la STC 199/2004 declaró vulnerado el derecho a la igualdad del viudo de una funcionaria, tras acreditar la existencia de una relación conyugal con ella (A de H 2 d) de la STC 199/2004) aunque no su matrimonio que, entre otros extremos que diré, no figuraba inscrito en el Registro Civil.

Tampoco figura inscrito en el Registro Civil el matrimonio gitano de doña María Luisa, por la consideración del mismo como un simple hecho por nuestra legislación estatal. En el caso de la STC 199/2004 fueron los propios contrayentes quienes se negaron expresamente a que se practicara la inscripción registral de su unión conyugal. Los fundamentos de hecho de aquél caso, conforme a lo que entendió la Administración, expresó la Sentencia de la Audiencia Nacional y se precisa en los atinados razonamientos (FFJJ 4 y 5) del Voto particular a la STC 199/2004 de la Magistrada doña Elisa Pérez Vera ponen en duda que el denominado "matrimonio en la fe", invocado por el viudo de la funcionaria tuviera otra consecuencia que la de ser una "pareja de hecho", en contra de lo que afirma la propia STC 199/2004 y recoge, en el presente caso, la Sentencia mayoritaria en el FJ 2 "in fine".

Pues bien, el caso del viudo de funcionaria con matrimonio no inscrito coincide así, a mi entender en forma decisiva, con el de doña María Luisa en que se reclamaba en ambos pensión de viudedad por dos recurrentes que no tenían lo que afirmaban ser su matrimonio debidamente inscrito en el Registro Civil. El viudo de funcionaria con unión conyugal controvertida y no inscrita obtuvo nuestro amparo, y consiguió su pensión en la STC 199/2004, mientras que la viuda gitana que no ha visto inscrito en el Registro Civil el matrimonio conforme a las costumbres ancestrales de su pueblo ha visto rechazado el reconocimiento de su pensión de viudedad en la Sentencia de la que discrepo.

La situación que se ha planteado en este recurso de amparo muestra, y además por primera vez en nuestra jurisprudencia, que la protección de las minorías tiene una envergadura constitucional mucho más rica y compleja que la que resulta de estas escuetas declaraciones o de la respuesta que ha recibido doña María Luisa en este recurso de amparo. No hubiera sido necesario que doña María Luisa se vea obligada a recurrir a instancias supranacionales para obtener la protección que reclama. En los supuestos de protección de minorías étnicas, la consecución de la igualdad exige, a mi juicio, medidas de discriminación positiva a favor de la minoría desfavorecida y que se respete, con una sensibilidad adecuada, el valor subjetivo que una persona que integra esa minoría muestra, y exige, por el respeto a sus tradiciones y a su herencia e identidad cultural.

La Directiva 2000/43, del Consejo, de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico – que consideró aplicable a favor de doña María Luisa la Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid - afecta a la protección social de las personas, incluida en forma precisa la Seguridad Social y la asistencia sanitaria (art. 3.1 e). Conforme a dicha Directiva es necesario reconocer que existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular respecto a otras personas (art.2.1.b).

Los gitanos españoles constituyen un grupo étnico formado por más de medio millón de personas, que se asentaron en España hace 500 años. El legislador español se refería ya a la familia gitana como un mero hecho en la Pragmática de Medina del Campo del año 1499 (Ley 1 del Título XVI, Libro XII de la Novísima Recopilación), bastantes siglos antes de que apareciese en nuestro ordenamiento jurídico "la forma de acceso civil al vínculo matrimonial" "de escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial", a que les remite la Sentencia de la mayoría.

No basta, en mi opinión, la "escrupulosa neutralidad" de una norma cuando la realidad que se enfrenta ante ella es la de una persona que, como doña María Luisa, pertenece a una minoría étnica que se queja de la injusta igualación de su situación matrimonial gitana, nacida en la buena fe, conforme a las normas ancestrales de su raza y a la conducta correspondiente a los miembros de su etnia con la situación – dice - de una pareja de hecho o de una convivencia more uxorio. Es deseable que la intervención del legislador respecto de estas parejas pueda cubrir en un futuro próximo la situación de la recurrente, pero su queja era, y es, muy distinta: La de obtener protección y respeto para su identidad cultural, sin que existan en el caso problemas de consentimiento, dignidad femenina o prueba que pudieran ser cuestionados desde la perspectiva de lo que he denominado orden público constitucional. Creo que se ha vulnerado a la recurrente su derecho a la igualdad y a no ser discriminada por motivos de raza (art. 14 CE), en cuanto dicha prohibición protege la situación de la minoría gitana, si se trae a colación el art. 14 en relación con el art. 12 del CEDH, como resulta obligado por el juego del art. 10.2 CE (Cfr., aún con fallo desestimatorio, la STEDH Buckley v. United Kingdom, de 25 de septiembre de 1996 y su consideración de la aplicabilidad de los arts. 8 y 14 del CEDH a la etnia gitana).

La Sentencia de la mayoría concluye sugiriendo una intervención del legislador para que las uniones celebradas conforme al rito ancestral de los gitanos pudieran tener efectos civiles matrimoniales. En mi opinión la validez previa del matrimonio gitano a efectos de Derecho de familia no era necesaria para que otorgásemos el amparo que reclamaba en este caso doña María Luisa. Y es que resulta claramente desproporcionado que el Estado español que ha tenido en cuenta a doña María Luisa, y a su familia gitana al otorgarle Libro de Familia, reconocimiento de familia numerosa, asistencia sanitaria con familiares a su cargo para ella y para sus seis hijos y ha percibido las cotizaciones correspondientes a su marido gitano durante diecinueve años, tres meses y ocho días quiera desconocer hoy que el matrimonio gitano resulta válido en materia de pensión de viudedad (STJUE Becker 8/81, 24).

Por todo ello procedía, en justicia, el otorgamiento de este recurso de amparo- Expreso mi más profundo disentimiento mediante este Voto particular.

En Madrid, a 16 de abril de 2007.

Bibliografia

- COELHO, Francisco Pereira e outros, Curso de Direito da Família, Vol.I- Introdução Direito Matrimonial, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003.

- COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 1998.

- MACHADO, António Montalvão e outros, O Novo Processo Civil, 6ª edição, Almedina, Coimbra, 2004.

- MACHADO, Baptista, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 8ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1995.

- MARTÍNEZ, Pedro Romano, Direito do Trabalho, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2006.

- PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, 3ª edição revista e actualizada, Almedina, Coimbra, 1996.

- VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2003.

http://www.codigo-civil.org/archives/267 em 2008-11-28

Notas

1. Refere-se a propósito da responsabilidade pré-contratual que "...tutela-se directamente a fundada confiança de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a boa-fé; e, por conseguinte, as expectativas legítimas que a mesma lhe crie, não só quanto a validade e eficácia do negócio, mas também quanto à sua futura celebração. Convirá salientar, porém, que o alicerce teleológico (…) ultrapassa a mera disciplina dos interesses particulares em causa. Avulta, com especial evidência, a preocupação de defesa dos valores sociais da segurança e da facilidade do comércio jurídico." (cfr. COSTA, Mário Júlio de Almeida, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra 1998, cit., pág.255).
2. Explicitando, pode referir-se que têm expectativa jurídica aqueles em benefício de quem algum efeito (supostamente definitivo) previsivelmente se produzirá. Estas serão juridicamente atendíveis sobretudo se a parte tutelável se encontrar de boa-fé.
3. Clarificando a noção de boa fé poderemos recorrer à seguinte definição de Ana Prata: "…não existe uma noção legal" mas, essencialmente, encontramos duas acepções "...primeiro lugar, a consideração razoável e equilibrada dos interesses dos outros, a honestidade e a lealdade nos comportamentos e, designadamente, na celebração e execução dos negócios jurídicos (…) é neste sentido (…) que está consagrado, por exemplo, nos artigos 227º e 762ºnº2 C.C. (…) Mas a boa fé pode também ser a convicção errónea e não culposa da existência de um facto ou de um direito ou da validade de um negócio, a ignorância desculpável dos fundamentos de invalidade ou de um vício de um negócio (…) artigos 243º, 612º e 1648ºnº1, C.C., por exemplo (…) A doutrina refere-se à boa fé objectiva (ou boa-fé em sentido ético) para significar o primeiro dos sentidos enunciados, isto é, a boa fé como regra de conduta, designando por boa fé subjectiva (ou boa fé em sentido psicológico) a convicção em que se encontra o sujeito de que o seu comportamento é conforme o direito." (crf. PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, 3ª edição revista e actualizada, Almedina, Coimbra, 1996.