1. Introdução

A EC 45/2004 ao tratar do ingresso na magistratura estabeleceu um novo requisito, qual seja, mínimo de três anos de atividade jurídica (CF, art. 93, I).

A inespecificidade da expressão "atividade jurídica" indica a necessidade de exame particularizado quanto à auto-aplicabilidade ou não da disposição constitucional, mormente quando observado o art. 7º da EC que a introduziu.

Superada a questão referente à auto-aplicabilidade ou não, cuidaremos da pretendida regulamentação implementada pelo Tribunal Superior do Trabalho no que pertinente à seara trabalhista (Resolução 1046/2005 Diário da Justiça de 13/04/2005, Seção 1, p. 455), uma vez que, longe de solucionar, qualifica o problema, protagonizando ofensa à Constituição Federal.

2. Exigência de três anos de "atividade jurídica"- necessidade de regulamentação

Dispõe o art. 93, I, da Constituição Federal de 1988, segundo redação da EC 45/2004:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

O caput do artigo já é bastante indicativo da necessidade de regulamentação infraconstitucional vindoura ^[01] quanto ao requisito em apreço.

Ainda que assim não fosse, qualquer tentativa de emprestar-lhe auto-aplicabilidade encontra notórias dificuldades quanto à definição do efetivo alcance da expressão "atividade jurídica". ^[02]

A norma, de per si, não é suficiente para o estabelecimento de conceito estanque.

Por certo ninguém questionará que o exercício da advocacia satisfaz o requisito (Lei 8.906/94). Não serão poucos, todavia, que negarão a satisfação mediante exercício, v.g., do cargo de Analista, área judiciária, no âmbito do Judiciário Federal, não obstante a atribuição pressuponha o bacharelado em direito (Lei 9.421/96, art. 6º, III).

Que dizer então dos bacharéis em direito ocupantes de cargos no âmbito do Judiciário ^[03], de nível médio, ou mesmo superior em área diversa do direito, mas que desempenham funções que, segundo é intuitivo, envolvem atividade jurídica, tal qual se dá com os Diretores de Secretaria, assistentes de juízes ^[04], secretários de audiência etc.

Transcreve-se excerto doutrinário recente com questionamentos semelhantes:

Está claro que a nova norma não dispensará a devida regulamentação que enfrentará o âmago da questão: com efeito, o que significa, exatamente, exercício de "atividade jurídica"?

Além dos casos óbvios dos advogados militantes, dos promotores e juízes em exercício, que, sem dúvida, exercem "atividade jurídica", ainda há outras hipóteses, menos óbvias, porém. O estagiário profissional, assim reconhecido pela OAB, exerce atividade jurídica? Segundo cremos, e já o antecipamos, a resposta deve ser positiva. E o estagiário acadêmico ou do Ministério Público? Por que não também? E o Delegado de Polícia? Estamos certo de que sim. E o Escrivão de Polícia? E o escrevente judiciário ou o Oficial de Promotoria do Ministério Público, por que não? E, mesmo para o advogado militante, quantas peças profissionais por ano consideram-se efetiva prática de atividade jurídica? Só uma boa e sensata regulamentação poderá responder a tudo isso...

Todas essas são questões que supõem regulamentação em âmbito federal, para evitar discrepâncias regionais as quais fariam com que uma exigência nacional fosse interpretada de maneira diferente em cada Estado-Membro, quebrando-se inadmissivelmente a unidade do Direito federal.

Nesse ínterim, parece-nos interessante noticiar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinha enfrentado esse tipo de problema, mantendo interpretação mais eqüitativa sobre o alcance da expressão parelha "prática forense", e, a nosso ver, sua posição vinha sendo bem adequada.

O STJ vinha considerando legítima a exigência de "prática forense" para o ingresso nas carreiras jurídicas, mas o seu conceito deveria ser interpretado de forma ampla, de modo a compreender não apenas o exercício da advocacia e de cargo no Ministério Público, Magistratura ou em outro qualquer privativo de bacharel em Direito, mas também as assessorias jurídicas; as atividades desenvolvidas nos Tribunais, nos Juízos de primeira instância, como as dos funcionários, e até as atividades de estágio nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica (RMS n. 450.936/RS; REsp n. 399.345/RS; AREDMS n. 6.620/DF; MS n. 6.867/DF; MS n. 6.624/DF; MS n. 6.559/DF; MS n. 6.815/DF; MS n. 6.579/DF; REsp n. 241.659/CE; MS n. 6.200/DF; MS n. 6.216/DF). Até mesmo no conceito de exercício de atividade jurídica, tinha-se entendido estar compreendido o trabalho de quem fazia pesquisas jurídicas em bibliotecas, revistas e computador etc ^[05].

Ante tais reflexões, robustece-se a corrente segundo a qual a exigência de "atividade jurídica", semelhantemente a outros preceitos da EC 45/2004, carece de regulamentação (EC art. 7º), observada, evidentemente, a peculiaridade de que, no particular, há necessidade de Lei Complementar de iniciativa do STF (CF, art. 93, caput).

Luiz Flávio Gomes, também perfilha tal entendimento. Verbis:

"De se notar, desde logo, que esse requisito deve fazer parte de uma futura Lei Orgânica da Magistratura e do MP (cf. art. 93, I, e art. 129, §§3º e 4º, da CF). Lei Complementar vindoura deve levar em consideração esses dispositivos. É discutível, portanto, que, desde já, essa recomendação (?) constitucional seja imediatamente exigível. Pensamos que, sem a previsão expressa do tema nas Leis Orgânicas (da Magistratura e do MP), todos os respectivos concursos devem continuar sendo regidos pelos critérios hoje vigentes." ^[06]

Forçoso, pois, admitir que a disposição do inciso I do art. 93 da CF, no que pertinente à exigência de atividade jurídica, encerra norma de eficácia limitada, vale dizer, cuja aplicação só será possível após regulamentação na forma constitucional.

Bem por isso, aliás, o Col. TST, reconhecendo a insuficiência da norma, baixou a Resolução Administrativa 1.046/2005 (DJ de 13/04/2005, seção 1, pág. 455 ^[07]), disciplinando, ainda que não de maneira exauriente, o conceito de "atividade jurídica", os meios e o momento de sua comprovação.

Solidificada a necessidade de regulamentação, atentemo-nos com intensidade, à luz da CRFB, estritamente sobre a forma de sua realização demonstrando a precipitação da regulamentação via administrativa perpetrada pelo Col. Tribunal Superior do Trabalho.

3. Requisitos para ingresso em cargo público – consagração constitucional do princípio da reserva legal

O Constituinte ao prever no caput do art 93 da CF a edição de Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal dispondo sobre o estatuto da magistratura, impõe que tal lei observe, entre outros princípios, o do acesso aos cargos públicos mediante concurso ^[08] (inciso I).

Disciplinando especificamente o acesso aos cargos públicos, estabelece a Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos EM LEI, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O inciso II consagra como regra para ingresso no serviço público a prévia aprovação em concurso, logo após o inciso I ter fixado o amplo acesso a todos que atendam aos requisitos estabelecidos em lei.

Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins lecionam em relação ao Art. 37, I, da CF:

"A palavra ´lei´ está aí utilizada na sua acepção mais restrita e inclusive mais técnica, isto é, de ato normativo aprovado sob procedimento específico pelo Legislativo..." ^[09].

A Carta Magna, portanto, só admite restrição ao acesso aos cargos públicos por meio de lei (ato derivado do regular processo legislativo), vetando a imposição de restrições por intermédio de resoluções ou quaisquer outros atos administrativos, cuja edição implica inexoravelmente em ofensa aos princípios da reserva legal e do amplo acesso aos cargos públicos.

Enfatize-se, vige, no particular, o princípio da reserva legal, em relação ao qual esclarece José Joaquim Gomes Canotilho:

"Através do conceito de reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) pretende-se delimitar um conjunto de matérias ou de âmbitos materiais que devem ser regulados por lei (´reservados à lei´). Essa reserva de materiais significa, logicamente, que elas não devem ser reguladas por normas jurídicas provenientes de outras fontes diferentes da lei (exemplo: regulamento). Ainda por outras palavras: existe reserva de lei quando a constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulado por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas." ^[10]

Em conseqüência, é inadmissível a utilização para instituir requisitos ao ingresso em cargo público de atos de menor expressão jurídica tais como decretos, resoluções, editais e quaisquer outros atos administrativos.

Tais atos não satisfazem o requisito constitucional da reserva legal que, segundo exegese teleológica, tem duas dimensões, uma impeditiva de que a matéria seja versada por outra fonte jurídica que não a lei (dimensão negativa); e, outra, obstativa de declinação de competência em favor de outras fontes do direito (dimensão positiva) ^[11].

O Supremo Tribunal Federal inclusive sumulou a questão:

"Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público" (Súmula 14).

Não obstante a súmula diga respeito a restrição específica, evidencia a genérica vedação ao estabelecimento de restrições por meio de atos infralegais de qualquer natureza, vedação cuja observância se impõe modo especial à Administração Pública nos termos do caput do art. 37 da CF.

Fortalecendo tal entendimento, invoca-se nota de rodapé da obra de Hely Lopes Meirelles, na qual o mestre, comentando a acessibilidade aos cargos públicos, assevera:

"A jurisprudência ainda vacila quanto ao exato significado da palavra lei que figura no texto constitucional desde a Constituição de 1981 (art. 73). A Carta de 1937 outorgou expressamente ao Executivo competência para estabelecer requisitos de acessibilidade mediante ato próprio, ao dispor no seu art. 122, §3º, que ´os cargos públicos são igualmente acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade previstas em lei e regulamentos´. Essa orientação foi rejeitada na Constituição de 1946, cujo art. 184 era quase idêntico ao art. 97 da Constituição da República de 1969. Daí porque o Supremo Tribunal Federal, em 1961, decidia que: `Os regulamentos ou instruções para concursos somente podem exigir os requisitos e condições previstos em lei (DJESP de 1.9.1962, pág. 53)..." ^[12]

Destarte, a regulamentação, pelo TST, via resolução administrativa, mesmo encerrando grande razoabilidade quanto a seu conteúdo ^[13], afronta a Constituição.

Nem se argumente que competiria ao Col. Tribunal Superior do Trabalho a tarefa no âmbito trabalhista por decorrência do artigo 96, II, b, da CF e do art. 654, §3º, da CLT, pois a interpretação destes pressupõe necessariamente harmonia para com as disposições constitucionais acima invocadas, sem qualquer possibilidade de prejuízo ao princípio da reserva legal.

Ora, as previsões quanto a criação/extinção de cargos ^[14] e de organização de concurso (CF, artigo 96, II, b e CLT, art. 654, §3º) não abarcam o estabelecimento de requisito para ingresso em cargo público, restrito à lei estrito senso, in casu, complementar e qualificada pela iniciativa privativa do STF (exegese da CF, art. 37, I e 93, caput).

Corroborando com o exposto, seguem acórdãos específicos sobre o tema:

Processo: 96.05.12632-0 uf: PB órgão julgador: primeira turma

Data da decisão: 17/10/1996 documento: trf500019782 fonte dj data:13/12/1996

Pagina:96963 relator juiz Napoleão Maia Filho (substituto) decisão unânime

Ementa constitucional e administrativo. Mandado de segurança para assegurar a posse em cargo de fiscal do trabalho, não obstante os impetrantes não portarem os graus acadêmicos exigidos em norma editalícia regente do concurso respectivo. Inoperância, por inconstitucional, de referida imposição. Supremidade da Carta Magna.

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2. É incompatível com o art. 37, I da Carta Magna a disposição contida no item 3.6 do edital 1/94 do ministério do trabalho, regente do certame público para o preenchimento de cargos de fiscal do trabalho, que exige a graduação superior em administração, direito, ciências econômicas ou ciências contábeis e atuariais como requisito ao exercício do referido cargo, eis que tal norma editalícia não encontra suporte em lei e o decreto 88355/83 não lhe fornece supedâneo jurídico suficiente, por se tratar de norma meramente executiva.

3. Remessa improvida. Indexação em processo de criação (destacamos)

TRF – 2ª REGIÃO

Classe: AMS - apelação em mandado de segurança

Processo: 90.02.00484-2 UF: RJ órgão julgador: primeira turma

Data da decisão: 21/03/1994 documento: trf200020590 fonte DJ data:17/05/1994 página: 23160

Relator Juiz Chalu Barbosa decisão por unanimidade, desprovimento.

Ementa administrativo - concurso publico - não reconhecimento de faculdade.

I - são ilegais as exigências contidas no edital para prestação de concurso publico, no que se refere ao não reconhecimento da escola de graduação que estão cursando os impetrantes. O edital faz lei entre as partes desde que haja lei formal que lhe de sustentação, não sendo, portanto, possível a restrição de direito, nem a criação de norma obrigatória que não esteja prescrita em lei, assim, os impetrantes possuem direito liquido e certo de participarem do concurso, sendo ilegais os cancelamentos de suas inscrições.

II - remessa necessária e recurso improvidos, para manter a sentença. Indexação concurso publico, edital, escolaridade.

Rememore-se, persistindo na seara jurisprudencial, que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou quanto à impossibilidade de imposição de requisitos para ingresso em cargo de juiz do trabalho substituto via ato do Tribunal Superior do Trabalho. Verbis:

Ementa: "Ação Direta de Inconstitucionalidade – Liminar – Concurso Público – Juiz do Trabalho Substituto – Requisitos – Imposição via ato do Tribunal Superior do Trabalho.

Exsurgindo a relevância do tema, bem como o risco de serem mantidos com plena eficácia os dispositivos atacados, impõem-se a concessão de liminar. Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do Tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos à ordem jurídica. "Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade." (José Celso de Mello Filho em "Constituição Federal Anotada"). Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional." (Votação: unânime. Resultado: conhecido em parte e deferido em parte. – STF – Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar. (ADIMC) – nº 1188 – DF- Rel. Ministro Marco Aurélio – J. 23/02/1995 – DJ 20/04/1995 p. 9945 – Vol. 1783-01 p. 109).

Irrefutável, pois, que a Resolução Administrativa 1.046/2005 do Col. TST não pode prevalecer, seguindo inaplicável, por pendente de regulamentação válida, a previsão de exigência de atividade jurídica para ingresso na magistratura.

4. Inocuidade das disposições editalícias sobre ciência/anuência às exigências inconstitucionais veiculadas em concursos

Corriqueiramente os editais de concursos encerram previsões no sentido de ciência/anuência do candidato para com as exigências neles divulgadas, as quais, entretanto, em nada prejudicam o direito de restabelecimento da disciplina constitucional violada, inclusive via judicial caso o administrador se recuse a fazê-lo no âmbito administrativo.

Ocorre que, as previsões editalícias em questão não tem o condão de escudar cláusulas inconstitucionais em evidente ilicitude nos termos do CC/02, Art. 166, II e VI, sendo passíveis de declaração de nulidade em qualquer ação judicial, inclusive de ofício, porquanto além de ser incumbência natural do magistrado aplicar/defender a CRFB, nos termos do Código Civil em vigor:

Art. 168. ...

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Conseqüentemente, até que sobrevenha regulamentação válida acerca da exigência de "atividade jurídica", segue inaplicável/inexigível tal requisito para ingresso na magistratura, impondo-se a imediata anulação da Resolução Administrativa 1.046/2005 do TST.

Neste cenário, embora interessantes, são estéreis no campo pragmático as discussões atinentes ao momento de comprovação do triênio de atividade jurídica ^[15] e à pretendida aplicação da regulamentação do TST a partir de 31/12/2004 (art. 2º da Resolução 1046/2005) ^[16].

5. Conclusões

Face ao exposto, concluímos que:

-a exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura instituída pela EC 45/2004 não é auto-aplicável;

-a regulamentação deverá ser feita por Lei Complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal;

-a Constituição não admite regulamentação da matéria por atos infralegais ofensivos ao princípio da reserva legal em suas dimensões positiva e negativa;

-inaplicável, por inconstitucional, a Resolução Administrativa 1046/2005 do TST, seguindo inexigível o triênio de atividade jurídica para ingresso na magistratura do trabalho;

-são inconstitucionais e nulas de pleno direito as disposições editalícias e administrativas em geral veiculadas em concursos que consagrem requisitos para ingresso não estabelecidos em lei em sentido estrito;

-impõe-se a imediata anulação da Resolução Administrativa 1.046/2005 do Col. TST.

Notas

1. As disposições infraconstitucionais recepcionadas não tratam da exigência em questão, tampouco há que se cogitar de represtinação.
2. Também há outros questionamentos, entre os quais o referente ao momento a partir do qual contar-se-ia o triênio: da conclusão do bacharelado ou, v.g., a partir de estágio acadêmico (interpretação teleológica da exigência favorece o primeiro termo - LICC, art. 5º).
3. Incompatibilizados, pois, para o exercício da Advocacia (Lei 8.906/94, art. 28).
4. Usualmente com o bacharelado ainda em curso.
5. MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de "atividade jurídica" nos concursos. Síntese Trabalhista – Porto Alegre: Síntese, v 16, nº 188, fev/2005, p 27.
6. Concurso Público – Ingresso na Magistratura e no Ministério Público: a Exigência de Três anos de Atividade Jurídica Garante Profissionais Experientes? - Síntese Trabalhista – Porto Alegre: Síntese, v 16, nº 188, fev/2005, p 29.
7. Texto integral também constante do site do Col. Tribunal: www.tst.gov.br
8. Instrumento materializador do princípio republicano.
9. "in" Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 3º Volume, Tomo III, 1990, página 58
10. Direito Constitucional e teoria da constituição, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 1999, p. 671.
11. Nesse sentido, cite-se sentença da lavra do Exmo. Juiz Federal Dr. Vanderlei Pedro Costenaro, prolatada nos autos da ação 2001.60.03.00.011319-2 da 3ª Subseção Judiciária de Mato Grosso do Sul.
12. Direito Administrativo Brasileiro. RT, 1991, p. 368.
13. O teor da resolução indica interpretação mais ampla acerca do conceito de atividade jurídica.
14. Por intermédio de proposta ao Legislativo.
15. Segundo conhecida jurisprudência do STF, somente na posse (a Resolução prevê na nomeação).
16. Ofensiva ao art. 5º, XXXVI, da CF na medida em que, ainda que a regulamentação tivesse sido feita validamente, em respeito à norma constitucional citada, só teria aplicação após sua edição.