CONCLUSÃO
Se nos é permitido a redundância, iniciaremos a exposição conclusiva pelo princípio. O Brasil contempla um sistema jurisdicional de controle da constitucionalidade das leis. Isso importa conceder, exclusivamente, ao Poder Judiciário tal mister. Essa premissa é incontroversa e inafastável.
A jurisdição constitucional pátria distingue-se, na órbita mundial, pelo fato de congregar os dois modelos de cotejo judicial mais difundidos, o difuso (norte-americano) e o concentrado (austríaco). Dessa maneira, concertamos com a doutrina majoritária que o nosso modelo é misto, justamente pela coexistência harmônica daqueles.
Muito embora subsistam em terrae brasilis, são dotados de particularidades que os afastam sobremaneira, duas especialmente. A principiante é ontológica, ao passo que a modalidade difusa franqueia a todo e qualquer órgão do Poder Judicante a aferição da constitucionalidade. Concentradamente, apenas um é designado para desempenhar a tarefa, a Corte Constitucional – o Supremo Tribunal Federal –, guardião da ordem máxima.
A outra característica é atinente à natureza do processo no qual a atividade cotejadora é desempenhada. O controle difuso não prescinde de uma demanda concreta, na qual haja interesses subjetivos envolvidos. In casu, a constitucionalidade será preliminar ao mérito, uma barreira que deve ser vencida para que o litígio seja dirimido. Em face disso, o processo difuso diz-se subjetivo. Por outro lado, o controle concentrado dispensa a existência de uma lide posta, já que a constitucionalidade da lei é feita em tese, principaliter tantum. A ação é diretamente ajuizada no órgão competente. Resulta que a natureza desse processo será objetiva, fulcrada tão-somente na incompatibilidade ou não da lei.
No decorrer dos tempos, esse sistema tradicional vem sendo aprimorado, sobretudo em razão da vindicação da sociedade por celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Não se pode olvidar, outrossim, que é expressiva e assustadora a escalada de recursos extraordinários interpostos perante o Pretório Excelso. A crise alcançou a Suprema Corte, com a inestimável contribuição do remédio excepcional, que, ano a ano, desafia a aritmética do setor de distribuição da Casa, abarrotando a pauta de julgamentos.
Para combater essa conjuntura, iniciou-se uma marcha visando suprir algumas lacunas sistêmicas. Dentre os campos alvos da reforma, a jurisdição constitucional, sem sombra de dúvidas, foi a mais afetada. Seja por leis ordinárias ou emendas à Constituição, é fato que o sistema puro inaugurado não guarda mais as feições originárias.
Com a EC nº 45/2004 – Reforma do Judiciário – advieram significativos acréscimos ao complexo de aferição das normas. Cita-se a repercussão geral do recurso extraordinário (art. 102, § 3º, da CF), a súmula com efeito vinculante (art. 103-A da CF) e a extensão do cabimento da reclamação constitucional (art. 103-A, § 3º, da CF).
Por meio da repercussão geral, operou-se transformação radical no recurso extraordinário, de forma que abandonou, irrefutavelmente, seus contornos subjetivos para assumir, de vez, a vestimenta objetiva na defesa da ordem constitucional vigorante. Doravante, para que o litígio concreto venha a alcançar a instância máxima, deverá possuir relevância e transcendência. O STF somente apreciará os recursos extremos que comportarem expansão da ratio decidendi.
A súmula vinculante, por sua vez, veio agregar força à jurisprudência difusa da Corte Suprema. Aprovado e publicado o enunciado sumular, o Poder Judiciário e Administração Pública deverão render obediência à decisão extrema. Por intermédio desse instrumento, o controle difuso de constitucionalidade passa a contar com os efeitos vinculante e erga omnes.
Caso desrespeitada a orientação sumulada, há previsão da possibilidade do manejo da reclamação constitucional. Essa ação, originalmente ligada ao controle concentrado, agora passa a proteger, igualmente, o controle difuso.
É indubitável o avanço da jurisdição constitucional brasileira, notadamente a preocupação com os efeitos oriundos dos excertos da Suprema Corte. Pelo visto, reduziu-se, em muito, o vácuo entre os modelos de controle. Agora, admitir a predominância do controle concreto, ou, mesmo, a subsunção do difuso, é algo muito diferente.
Hodiernamente, vislumbramos embate declarado entre duas vertentes, cujo objeto controvertido é a permanência, ou não, entre nós, do sistema jurisdicional misto.
Somos forçados a reconhecer que a teoria moderna ou construtivista vem tomando força, a cada dia, entre os constitucionalistas, bem como entre os componentes da Suprema Corte. Ela é uma realidade, não mera utopia. A tese aguerridamente sustentada pelo atual Presidente da Corte, Ministro Gilmar Mendes, mostra-se sedutora e até mesmo louvável. Não é, contudo, uma unanimidade. Está longe muito longe disso. Carrega consigo o fardo de ser minoritária no ordenamento pátrio.
O que prega essa corrente, em última análise, é unificar os efeitos das decisões concretas e abstratas da Corte Excelsa. Esbarra, porém, na ausência de base legal ou constitucional para tanto. Muito embora reconheçamos que o art. 52, X, da CF, contemporaneamente, não tenha a mesma razão de ser de quando foi erigido a postulado máximo pela Constituição Federal de 1934, não podemos, simplesmente, fechar os olhos e fazer de conta que o dispositivo é inconstitucional, porque não o é. É norma fruto do Poder Constituinte Originário. O argumento positivista não pode, em hipótese alguma, ser sobrepujado por qualquer outro.
Além disso, não enxergamos nessa norma constitucional um verdadeiro exemplar do fenômeno da mutação constitucional pelo simples fato de que, caso acrescentemos a expressão "publicar" em seu texto, como querem os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, estaremos fadados ao descumprimento do próprio conceito do instituto, o qual admite tão-somente a mudança do significado da norma, mas sem alteração do texto.
O projeto de Emenda à Constituição nº 11, apresentado ao Senado Federal, cujo texto busca derrubar a interferência do Senado Federal no cotejo das normas pátrias, poderá redundar no êxito da tendência moderna. Renderemos graças a ele, caso vingue. Enquanto, continuaremos a sustentar a constitucionalidade do disposto e a defender o sistema misto como está.
Outrossim, não vemos com bons olhos o exacerbado poder e autonomia que se quer conferir ao Pretório Excelso. Tal como propugna a tese, o Órgão Judiciário estaria extrapolando a esfera de sua função típica, avocando função legiferante, enfim, atuando como legislador positivo.
A sorte da novel proposição está sendo decidida na Reclamação nº 4.335/AC. Até a finalização destes estudos temos o placar de dois votos a favor e dois contra a possibilidade de o STF conferir efeitos erga omnes e vinculante, independentemente da resolução senatorial. Dependendo do resultado, se favorável, teremos de nos quedar e aceitar o pronunciamento, porque a decisão plenária da Corte representará a última palavra acerca do assunto. Contudo, ficará o registro fundamentado de que o caminho percorrido pela tese foi totalmente equivocado. Antes de qualquer coisa, afronta a própria Constituição Federal.
Posicionamo-nos ao lado da teoria clássica ou positivista, para defender a permanência do sistema jurisdicional misto, tal como está. Não ignoramos as inovações e os aprimoramentos da nossa jurisdição constitucional. Todavia, longe de reconhecer neles uma abstrativização do controle concreto, preferimos entendê-los como saídas legislativas para combater a consagração das instâncias judiciais e para prestigiar o devido processo legal e seus consectários, além do acesso à justiça.
Afinal, perfilhamos o entendimento dos Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence para defender que, se o Supremo Tribunal Federal pretender atribuir efeitos erga omnes e vinculante às suas decisões concretas, que o faça por meio de súmula vinculativa, porquanto mais seguro e adequado à Constituição Federal. Um outro caminho, caso não entenda por esse, será oficiar o Senado Federal para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional, a teor do art. 52, X, da CF.
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