A Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil, trouxe inúmeras alterações que afetaram as relações jurídicas cotidianamente estabelecidas entre as pessoas.

O Direito de Família possivelmente foi o ramo do Direito Civil mais influenciado por essas modificações se compararmos os dispositivos da velha e da nova legislação.

Nada obstante, forçoso reconhecer que a maioria das alterações impostas simplesmente tratou de positivar aquilo que já vinha sendo praticado pacificamente há muito tempo pelos tribunais.

O caso da união estável não foi diferente. Ao tratar do assunto, o legislador em regra não inovou radicalmente, especialmente considerando que o assunto já havia sido objeto de leis mais recentes, datadas de 1994 e 1996.

Nosso intuito nas próximas linhas é fazer uma breve análise dos artigos do Código Civil que foram dedicados à união estável, ao que teceremos comentários críticos e específicos em cotejo com a doutrina e jurisprudência, tanto quanto possível.

Como dito, o Código Civil de 2002 não chegou a inovar ao tratar da união estável em cinco artigos. Este instituto jurídico já era reconhecido pela própria Constituição (art. 226, § 3º), pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96 e, antes disso tudo, já era quase pacífico na jurisprudência essa possibilidade, como se vê, por exemplo, na súmula 380 do STF. O grande avanço em relação ao Código de 1916, se é que assim podemos chamar, é que este último não tratava do assunto.

O reconhecimento da união estável depende de certos requisitos, a saber:

a) que a união se dê entre homem e mulher:

Vê-se que houve a exclusão da união entre pessoas do mesmo sexo, nada obstante os reclamos de parcelas sociais consideráveis que defendem a união amorosa homossexual legalmente protegida.

b) que haja convivência entre ambos:

Nota-se que a convivência é elemento essencial para configurar a união estável. Disso também decorre o dever de coabitação, embora a vida em domicílios diversos possa ser admitida em situações excepcionais, interpretando-se extensivamente o art. 1.569 do Código Civil.

c) que a convivência seja pública, contínua e duradoura:

Deste requisito percebe-se que a convivência entre o homem e a mulher deve ser pública, isto é, não pode ser clandestina, apenas para fins de manter relações secretamente.

Há opiniões pelas quais a convivência discreta, que é diferente da secreta, não obsta o reconhecimento da união estável ^[01]. O relacionamento pode ser conhecido apenas no círculo social dos conviventes e nem por isso fica afastado o vínculo entre eles.

A relação há de ser, ademais, contínua, ou seja, não pode ser esporádica, como aquelas que acontecem em apenas determinadas épocas ou por curtos períodos de tempo.

Releva notar que o Código Civil, a despeito de exigir que a relação seja duradoura, não prevê qualquer requisito temporal expressamente, a teor do que já acontecia na Lei 9.278/96. As circunstâncias do caso concreto, certamente em cotejo com os demais requisitos, é que indicarão se existe ou não a união estável.

d) que haja o objetivo de constituir família:

Para que se possa configurar a união estável, necessário que haja o objetivo de se constituir família.

Esse requisito mereceu críticas de REGINA BETRIZ TAVARES DA SILVA, para quem a união estável existe diante da constituição de família e não do mero objetivo de sua constituição. Se o objetivo de constituição de família caracterizasse a união estável, um simples namoro ou um noivado – estes sim, apenas com objetivo de constituir família – já seriam equiparados como tal ^[02].

Uniões estáveis concomitantes

Vistos os requisitos, uma dúvida pode surgir – e esta parece não ser tão incomum na prática do foro – decorre da situação do sujeito casado que, mesmo assim, mantém um vínculo afetivo com outra pessoa, que age em absoluta boa-fé, ignorando o casamento de seu companheiro. Poderia este sujeito ter reconhecida sua união estável com esta terceira pessoa?

A análise gramatical da norma sugere que a resposta seja negativa, havendo até mesmo precedentes da lavra do STJ neste sentido. Neste sentido, convém transcrever uma parte de um voto da lavra do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, assim disposto:

Ora, com o maior respeito à interpretação acolhida no acórdão, não enxergo possível admitir a prova de múltipla convivência com a mesma natureza de união estável, isto é, "convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". O objetivo do reconhecimento da união estável e o reconhecimento de que essa união é entidade familiar, na minha concepção, não autoriza que se identifiquem várias uniões estáveis sob a capa de que haveria também uma união estável putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossível, ou seja, a existência de várias convivências com o objetivo de constituir família. Isso levaria, necessariamente, à possibilidade absurda de se reconhecer entidades familiares múltiplas e concomitantes.^[03]

Não aderimos, data maxima venia, a tal entendimento, não ao menos de forma integral. As particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois relacionamentos com todas as características da união estável.

Neste ponto, parece muito mais próximo da realidade o precedente do TJRS, assim ementado:

Embargos infringentes - União estável - Relações simultâneas. De regra, não é viável o reconhecimento de duas entidades familiares simultâneas, dado que em sistema jurídico é regido pelo princípio da monogamia. No entanto, em Direito de Família não se deve permanecer no apego rígido à dogmática, o que tornaria o julgador cego à riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, está escancarado que o "de cujus" tinha a notável capacidade de conviver simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as características de entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a dogmática à realidade, impera reconhecer como co-existentes duas entidades familiares simultâneas. Desacolheram os embargos, por maioria. (TJRS, 4º Grupo Cível, Embargos Infringentes n.º 70013876867, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 10.3.2006; por maioria)

Além disso, não se deve descuidar do fato de que dessa outra convivência certamente terá sido construído um patrimônio particular, com o auxílio presumido daquela terceira pessoa de boa-fé. Privá-la de tal direito, notadamente nas situações em que a união é dissolvida, seria injusto e negaria até mesmo noções básicas do direito obrigacional previsto no próprio Código Civil. Assim, ao menos quanto ao aspecto patrimonial, defendemos que é preciso traçar uma linha divisória entre ambas convivências, para que as partilhas sejam justas.

Conseqüências do reconhecimento da união estável – equiparação com o casamento

As conseqüências do reconhecimento da união estável são diversas, embora todas possam se resumir naquelas decorrentes do casamento, inclusive no que se refere a questões patrimoniais, obrigação alimentar, deveres e até mesmo a sucessão (sobre a qual o Código preferiu tratar no capítulo específico, conforme art. 1790).

A propósito, a equiparação entre ambos os institutos é tamanha que o § 1º do artigo ora analisado é claro ao estender os impedimentos do casamento (art. 1.521 do Código Civil) à união estável, isto é, os impedidos de casar também estão impedidos de ter reconhecida a sua união estável.

A única ressalva que se faz diz respeito ao impedimento do inciso VI do art. 1.521, segundo o qual estão impedidos de casar (e de ter reconhecida a união estável) as pessoas casadas. Neste caso, uma vez provada a separação de fato ou judicial do convivente, cessa o impedimento.

Outrossim, a capacidade civil, que se exige para o casamento, também é requisito essencial à existência de união estável. Pessoas incapazes, assim como em regra não podem casar, também não podem manter união estável.

As causas suspensivas do art. 1523, § 2º

Seguindo nos comentários, conforme o § 2º, as causas do art. 1523 do Código Civil não representam óbice à caracterização da união estável.

Aspectos processuais

O pleito de reconhecimento da união estável deve ser deduzido em ação declaratória, isto é, aquela em que o órgão jurisdicional declare que tal fato (a convivência entre duas pessoas) existiu.

Veja que de nossa afirmação surge uma constatação importante: a união estável é fato ao qual a lei empresta conseqüências jurídicas.

Essa ação para o reconhecimento pode ser cumulada com ação de dissolução da união estável, cujo caráter é constitutivo negativo, porque visa extinguir a relação jurídica.

Considerando que a união estável só se configura se houver convivência, bem como que o instituto tem relação íntima com o casamento, as medidas de urgência das relações matrimoniais se aplicam sem restrições a tais relações, o que permite, por exemplo, o ajuizamento de ação cautelar para afastamento do companheiro do lar (separação de corpos) ^[04].

As questões judiciais envolvendo união estável submetem-se ao crivo das varas especializadas de família, onde estas existirem.

Neste dispositivo o Código elenca os deveres dos companheiros na união estável.

A fidelidade não vem explícita no dispositivo, mas esta evidentemente decorre da lealdade e do respeito, cujos significados excluem definitivamente a bigamia.

Também não há previsão expressa quanto à coabitação, mas este dever acaba sendo absorvido porque é um requisito para o próprio reconhecimento da união estável. De toda forma, a violação da convivência entre os companheiros equivalerá à violação de um dever da união estável e poderá ensejar sua dissolução.

Muito embora a lei nada diga a respeito, não parece exagero dizer-se que o débito conjugal é, também, um dever resultante da união estável.

Como se vê, então, os deveres resultantes da união estável acabam equivalendo aos do casamento. Melhor seria, então, se houvesse no dispositivo a mera remissão ao art. 1.566 do próprio Código Civil.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

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Como se vê, à falta de contrato escrito entre os companheiros, a união entre eles será regida pelas normas da comunhão parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666 do Código Civil).

Nada impede, portanto, que os companheiros disponham em contrato que a união entre eles será pautada por regime diverso, como, por exemplo, o da comunhão universal de bens. Tal contrato apenas não admitirá disposições contrárias à lei, como a renúncia aos alimentos. Também entendemos que não poderão os conviventes estabelecer um regime de bens diverso da separação nos casos do art. 1.641 do Código Civil.

É de todo conveniente que esse contrato – se existir – seja feito por escritura pública. Embora tal exigência não venha prevista na lei, é preciso interpretar este dispositivo em harmonia com o art. 1.653 do Código Civil, segundo o qual é nulo o pacto antenupcial que não for feito por escritura pública.

Ademais, ao que nos parece, quaisquer alterações de regime de bens entre os companheiros dependerá de prévia homologação judicial, no que se interpreta – mais uma vez sistematicamente – o art. 1.639, § 2º, do Código Civil. Ou seja, o aditamento à escritura pública que trate do regime de bens da união estável só será eficaz se judicialmente chancelado.

A falta de adoção dessas cautelas só poderá ser interpretada no prejuízo do casal, pelo que entendemos. É que terceiros que tratam ou negociam com alguém em união estável não podem ser prejudicados pela omissão do fato, pois não se presume a publicidade do regime de bens entre os conviventes, como ocorre no casamento. Não é por outra razão que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que pretende acrescentar um parágrafo ao dispositivo comentado, pelo qual os conviventes que vierem a firmar contratos com terceiros devem mencionar a existência de união estável e a titularidade do bem objeto de negociação, sob pena de responderem tanto na esfera cível quanto na criminal ^[05].

Tal providência afastará de vez inconvenientes como aqueles que decorrem quando um dos companheiros presta fiança sem o consentimento do outro, certo, todavia, que nessas situações tem sido reconhecido o direito da companheira de proteger sua meação ou até mesmo anular o ato pelas vias próprias ^[06]. Nosso entendimento é de que o ato não é nulo, porque a outorga uxória ainda não é exigível expressamente no caso de união estável, podendo então a companheira preservar sua meação pelas vias ordinárias.

Neste sentido, pode-se citar diversos precedentes. Por exemplo:

LOCAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. FIANÇA. UNIÃO ESTÁVEL OMITIDA PELO FIADOR POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DA GARANTIA. PROVA DA UNIÃO ESTÁVEL. (...) Não há nulidade da fiança quando ausente a outorga uxória, apenas ressalva da meação. Documentos trazidos ao feito que indicam que o fiador-executado vive em união estável com a embargante. Meação da embargante protegida. APELO DESPROVIDO. (TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação n.º 70012608451, rel.Des. Helena Ruppenthal Cunha, j. 05.10.2005, v.u.)

UNIÃO ESTÁVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA COMPANHEIRA COM O OBJETIVO DE EXCLUIR A SUA MEAÇÃO DA PENHORA INCIDENTE SOBRE IMÓVEL ADQUIRIDO COM O ESFORÇO COMUM. LEGITIMIDADE. Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado, é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido em conjunto com o companheiro. Recurso especial conhecido e provido. (RSTJ 152/378)

Apenas fazemos uma ressalva, consistente na necessária boa-fé da companheira. Esta, como se sabe, é presumida, mas, provada sua má-fé, não há como resguardar sua meação.

Este dispositivo visa apenas reforçar a previsão constitucional de que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º, da Constituição), repetindo a regra do art. 8º da Lei 9.278/96.

Denota-se, entretanto, que a lei criou reserva jurisdicional para tanto, vale dizer, fica condicionada essa conversão da união estável em casamento à homologação do juiz.

Essa reserva jurisdicional tem merecido severas e justas críticas da doutrina especializada, segundo a qual não se justifica a criação de tal burocracia quando a própria Constituição determina que a lei deverá facilitar a conversão. Não por outro motivo é que se cogita até mesmo da inconstitucionalidade do dispositivo ^[07], o que não nos parece sem razão.

Com efeito, se duas pessoas solteiras em regra podem se casar livremente, sem qualquer intervenção jurisdicional, não se entende o porquê de duas pessoas que já convivem em união estável também não poderem.

A única explicação plausível para tanto estaria ligada à proteção patrimonial dos conviventes, no sentido de que a decisão judicial de conversão já consignaria quais bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável estariam sendo transmitidos ao casamento, evitando discussões sobre o assunto numa futura dissolução da sociedade conjugal formada.

Se esta é a intenção da lei, porém, teria sido melhor que ela estabelecesse regras patrimoniais retroativas ao termo inicial da união estável, como já ocorre em países como a Rússia e Cuba ^[08].

De toda forma, se os conviventes pretenderem realizar a conversão da união estável em casamento, devem propor a respectiva ação perante as varas especializadas de família, onde estas existirem. Trata-se de ação submetida à jurisdição voluntária na qual a participação do Ministério Público será dispensada, salvo se envolver direitos de incapazes.

Fica definitivamente estampada a diferença entre união estável e concubinato.

O concubinato se refere às relações não eventuais de pessoas que não podem se casar. A união estável diz respeito às relações das pessoas não impedidas de casar, desde que preenchidos os demais requisitos imanentes ao assunto, nada obstante a ressalva das pessoas separadas de fato.

Anote-se, em tempo, que o concubinato não gera os mesmos efeitos da união estável, esta última equiparada ao casamento.

Notas

1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 320.
2. In FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1582.
3. Cf. STJ, 3ª Turma, REsp n.º 789.293/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16/2/2006, v.u.
4. Cf. LEXSTJ 90/227.
5. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. v. 6, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 456.
6. Sobre o tema, vale conferir o precedente do STJ trazido na RT 778/239.
7. Cf. os comentários de CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. Comentários ao Código Civil. São Paulo: RT, 2006, p. 1242.
8. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. apud CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. idem, ibidem.