SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Responsabilidade subsidiária e o princípio da personificação/intransmissibilidade das penas - 3. Tomador integrante da administração pública - veto adicional à extensão da penalidade prevista no art. 467 da CLT - 4. Conclusões.

1- INTRODUÇÃO

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, enfrentando as questões decorrentes do fenômeno da terceirização, pacificou o entendimento segundo o qual o tomador responde por todos os créditos trabalhistas inadimplidos pelo empregador (En. 331, IV).

Mais: segundo o TST, a responsabilidade abarca inclusive as verbas decorrentes de preceitos punitivos, tais como os relativos à incidência das penalidades estipuladas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT.

Data venia, divergimos de tal entendimento, o que nos motiva a dissertar visando fomentar novas reflexões sobre o tema.

2 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E O PRINCÍPIO DA PERSONIFICAÇÃO/INTRANSMISSIBILIDADE DAS PENAS

O En. 331, IV, do TST, estabelece que:

A proteção deferida ao crédito do empregado encontra suporte na valorização constitucional do valor trabalho, expressamente prestigiado pelo constituinte (CF, art. 1º IV; art. 7º, I; art. 170 e art. 193), e amplamente resguardado pela jurisprudência, segundo a qual:

Acontece que, a imputação ao tomador de responsabilidade quanto às penalidades ^[01] em que incorreu o empregador, tais como as previstas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, não encontra respaldo em nosso ordenamento.

Com efeito, a Constituição da República, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5º, XLVI, "c"), é clara ao estabelecer no regramento constitucional das penas, o princípio da personificação/intransmissibilidade das mesmas. Verbis:

O dispositivo, note-se, consagra duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção, punição), e, outra, relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido ^[02].

Interessa-nos a primeira parte do art. 5º, XLV, consagradora do princípio da personificação das penas.

Tal garantia, em decorrência dos princípios da supremacia e da imperatividade das normas constitucionais deve lograr o maior campo de incidência possível, impedindo a transmissão de penalidades no âmbito penal, civil, tributário, trabalhista etc, pois, nos termos da lição de REIS FRIEDE:

Corroborando com a assertiva, ALEXANDRE DE MORAES, tratando da interpretação da Constituição, leciona que:

Na esteira de tal entendimento, aliás, UADI LÂMEGO BULUS, em comentários à primeira parte do inciso XLV, do art. 5º, da CF, dispõe que:

Outrossim, a legislação infraconstitucional, em consonância com o texto Constitucional, também prestigia a personificação das penas.

É o que se dá, por exemplo, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo-se a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários (consoante exegese do CTN, arts. 131 a 134).

Explícito neste sentido, aliás, o art. 134, parágrafo único, do CTN, cuja exegese veta claramente a transmissão de responsabilidade quanto às penalidades de caráter punitivo:

Mais, há muito STF consolidou o entendimento de que não cabe a extensão das penalidades de caráter punitivo aos responsáveis legais:

Demais disso, nosso ordenamento jurídico, cuidando da inexecução das obrigações, também consagra a personificação da culpa, mesmo em relação aos devedores solidários, carreando os ônus adicionais da obrigação somente àquele que lhes tenha dado causa direta.

É o que se extrai do disposto no art. 279 do CC/02, o qual estabelece, ad litteram:

Ora, se os preceitos legais/constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. 5º, XLV, 1ª parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do CC/02 e do CTN, art. 131 e 133), com maior não cabe a responsabilização do tomador (mero garante subsidiário dos créditos trabalhistas ^[07]), quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador.

3 – TOMADOR INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – VETO ADICIONAL À EXTENSÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 467 DA CLT

Os fundamentos acima colacionados justificam a impossibilidade de extensão das penalidades colacionadas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, aos tomadores de serviços em geral nos casos de terceirização lícita. ^[08]

Tratando-se de terceirização envolvendo a Administração Pública (direta, autárquica e fundacional), todavia, há mais um óbice à imputação da responsabilidade subsidiária quanto à satisfação da penalidade prevista no art. 467 da CLT.

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Estabelece a CLT:

Não obstante o parágrafo único estabeleça veto claro à imposição da pena à Administração Pública, verificamos com freqüência a responsabilização subsidiária da mesma (enquanto tomadora) quanto à penalidade imposta ao empregador (prestador de serviços), ao argumento de que o óbice legal veta a responsabilização direta, não impedindo a meramente subsidiária na qual se compreenderia, de todo modo, a totalidade dos importes devidos ao empregado (TST – RR 643263 – 3ª T. – Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU 18.10.2002).

O silogismo, todavia, desconsidera totalmente a interpretação teleológica da disposição contida no parágrafo único do art. 467 da CLT, não obstante, na aplicação da lei, deva-se atender aos fins sociais a que ela se dirige (LICC, art. 5º), de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (CLT, art. 8º, in fine).

A correta exegese do parágrafo único do art. 467 da CLT, norma materializadora do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, impede que a penalidade ali consignada seja carreada aos cofres públicos quer diretamente, quer mediante responsabilidade subsidiária.

Ora, prestigiando o legislador o erário público ^[10], salvaguardando-o da punição mesmo nos casos em que a Administração tenha dado causa direta à situação fática prevista como ensejadora da penalidade (quando empregadora), mostra-se no mínimo incoerente a imputação de responsabilidade, ainda que subsidiária, quanto ao pagamento da sanção nos casos em que sua aplicação decorre apenas indiretamente da atuação do Poder Público ^[11].

O direito, data venia, não agasalha tais antinomias.

4 - CONCLUSÕES

Diante do exposto, esperando fomentar o debate, concluímos que:

a) a responsabilidade subsidiária nos casos de terceirização lícita não abrange os valores decorrentes de penalidades em que tenha incorrido o empregador seja em razão do princípio constitucional da personificação das penas, seja em razão da consagração no ordenamento infraconstitucional da personificação da culpa;

b) especificamente quanto à Administração Pública, a imputação de responsabilidade subsidiária em relação à penalidade do art. 467 da CLT imposta ao empregador, além dos óbices gerais colacionados na alínea anterior, encontra vedação expressa na própria CLT (exegese do parágrafo único do art. 467 da CLT).

Notas

1. Penalidades, ou seja, valores pagos a título de sanção e não em decorrência de efetivos créditos trabalhistas.
2. Neste sentido, vide Bulus, Uadi Lâmego. Constituição federal anotada – 5ª ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 39/2002 – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 261.
3. Friede, Reis. Lições objetivas de direito constitucional e teoria geral do Estado: para concursos públicos e universitários – São Paulo: Saraiva, 1999, p. 69.
4. Moraes, Alexandre. Direito constitucional administrativo – São Paulo: Atlas, 2002, p. 65.
5. Bulus, ob. cit. p. 261.
6. Note-se, as penalidades moratórias são estendidas, porque não têm caráter punitivo.
7. Entre os quais não se inserem os valores relativos a penalidades.
8. Em caso de terceirização fraudulenta entendemos que incide sempre a responsabilidade solidária entre tomador e empresa prestadora de serviços (exegese do art. 9º da CLT e do art. 942, do CC/02 cc art. 8º, parágrafo único da CLT).
9. A própria redação legal, personifica a punição ao empregador, sendo que, em sede de preceito punitivo, a interpretação deve ser sempre restritiva. Neste sentido, TRT 15ª R. – Proc. 20147/02 – (11326/03) – 6ª T. – Relª Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 30.04.2003 – p. 26.
10. E, pois, o interesse coletivo.
11. Em verdade omissão quanto à eleição/vigilância do empregador.