1. A história

O arcebispo de Recife e Olinda, dom José Cardoso Sobrinho, excomungou no dia 04/03 todas as pessoas que praticaram aborto em uma menina de nove anos, isto é, a mãe e a equipe médica que tratou da criança. A menina estava grávida de gêmeos após ter sido supostamente violentada pelo padrasto. Além do estupro (hipótese autorizadora de aborto, conforme o Código Penal, art. 128, II), havia risco de morte para a gestante, segundo o dr. Olímpio Moraes, pertencente à equipe médica: "Se a gravidez continuasse, o dano seria pior. O risco existiria até de morte ou de uma sequela definitiva de não poder mais engravidar". Tal autoriza o abortamento legal, segundo o inciso I, do mesmo artigo do Estatuto Penal. Assim, a interrupção da gravidez foi realizada sob o respaldo de duas normas legais.

Mesmo assim, a autoridade religiosa decidiu pela excomunhão de todos os envolvidos no aborto, à exceção da menina, já que ela é menor: "Para incorrer nessa penalidade eclesiástica, é preciso maioridade. A Igreja, então, é muito benévola, quer dizer, sobretudo, com os menores." Não importa que há autorização legal para o aborto, segundo o arcebispo: "A lei de Deus está acima de qualquer lei humana. Então, quando uma lei humana, quer dizer, uma lei promulgada pelos legisladores humanos, é contrária à lei de Deus, essa lei humana não tem nenhum valor". ^[01]

Como católico, pergunto-me se o fundador da religião tomaria atitude semelhante à do arcebispo ou se, ao contrário, entenderia todo o sofrimento e o drama das pessoas e procuraria consolá-las, ajudando-as a superar o mais depressa possível esse episódio altamente traumático. Tenho a impressão – mas é só impressão de um leigo – de que Jesus de Nazaré abster-se-ia de julgar a mãe e os médicos.

Como jurista, quero tecer breves reflexões sobre julgamento, com base nesse caso. Ou melhor, sobre o juízo moral, que todos nós, profissionais do direito, realizamos ao aplicar uma norma jurídica. Pois a norma jurídica expressa uma determinada visão moral – a esposada pelo legislador. Assim, o juízo jurídico é sempre um juízo moral, muito embora nem sempre concordemos com a moralidade expressa na lei.

O fato de o juízo jurídico ser um juízo moral permite que nos valhamos desse caso, e do juízo moral nele contido, para refletir um pouco sobre os nossos juízos jurídicos (e morais). Pensando sobre as questões que o julgamento do arcebispo, aparentemente, relegou a segundo plano, podemos aprimorar a nossa capacidade julgar.

2. Julgar apenas o necessário: o hábito do não-julgamento

Em nossos ofícios, sempre precisamos emitir juízos, públicos ou não. O juiz precisa decidir se absolve ou condena. O promotor, se denuncia ou não. O advogado, se os atos do seu cliente são lícitos ou ilícitos – e, se forem ilícitos, o causídico tem que decidir se vai defender o cliente mesmo assim. São julgamentos inerentes à profissão. É isso que a sociedade espera dos juristas: que digam se algo está conforme ou desconforme ao Direito.

Porém, às vezes julgamos demais e sem necessidade. E, ao julgar demais, nossa chance de errar aumenta. Jean Koh-Peters, professora de prática jurídica em Yale, relata um caso ocorrido no atendimento de hipossuficientes, na universidade. A cliente, pobre, faltou a uma consulta. Koh-Peters, então, disse a seu aluno, que a acompanhava nos atendimentos, que isso não significava desinteresse da cliente, mas que ela provavelmente perdera o ônibus, ou não recebera a carta com a data do atendimento, ou estava doente etc. A cliente faltou a segunda vez, quando o próprio aluno mostrou que aprendera a lição e disse: "talvez ela tenha tido uma emergência na família". Na terceira falta, aluno e professora obrigaram-se a repetir, a contragosto: "talvez o filho esteja doente, talvez tenha perdido o ônibus, talvez etc." Na quarta vez, Koh-Peters enervou-se e concluiu que a falta com certeza se devia à ausência de interesse da cliente. No dia seguinte, a mesma apareceu, sem hora marcada, com um bebê recém-nascido... ^[02]

A professora reconhece que este julgamento era absolutamente desnecessário, porque não relacionado aos julgamentos que o advogado, por sua profissão, necessita fazer. E, sendo desnecessário, foi errado. Necessário seria, evidentemente, buscar contato com a cliente, saber se continuava interessada no atendimento gratuito. Mas não afirmar, categoricamente: "ela é uma relapsa, tem advogado de graça e não aproveita." Para que julgar um cliente sem necessidade? Para que julgar qualquer pessoa sem necessidade? ^[03]

Para evitar juízos desnecessários, Koh-Peters defende o não-julgamento:

"O que significa ‘não-julgamento’? Significa não exercer suas habilidades críticas e avaliativas antes de saber todos os fatos, e talvez não as exercer após saber os fatos. O conceito é focar-se no fato, não na conclusão; aceitar a realidade como é, sem a julgar. Não-julgamento é crucial se quisermos superar nossos vieses." ^[04]

O hábito para se aprimorar no não-julgamento é o dos "universos paralelos". ^[05] É o que Koh-Peters e o aluno fizeram, nas três primeiras faltas da cliente: imaginaram diversas alternativas para a ausência. Quando deixaram de imaginar, julgaram. E, ao julgar, erraram feio. O hábito dos "universos paralelos" serve para nos lembrar de que não conhecemos todas as circunstâncias da vida da outra pessoa para julgá-la. É um hábito que expressa humildade: não vou falar do que não conheço (o outro e sua vida, seu contexto, suas circunstâncias).

Claro que posso e devo falar do que conheço: se sou promotor, tenho que denunciar ou não, e dar minhas razões; se sou juiz, tenho que decidir se houve crime ou não e aplicar a pena, se for o caso. Mas os juízos devem parar por aí. Se eu disser que o réu, ainda que condenado, é uma pessoa vil e cruel, estarei falando sobre o que não conheço e posso errar. Pois ele pode simplesmente ser alguém com virtudes e defeitos, como qualquer um de nós, mas que cometeu um ato vil, cruel e criminoso. E, naturalmente, deverá pagar por isso. Mas é desnecessário que a pessoa do réu seja julgada.

O não-julgamento deriva do limitado conhecimento que temos da vida do outro. Jesus de Nazaré certamente tinha isso em vista quando recomendou: "Não julgueis, e não sereis julgados. Porque do mesmo modo que julgardes, sereis também vós julgados e, com a medida com que tiverdes medido, também vós sereis medidos." ^[06]

O hábito dos universos paralelos, que fomenta o não-julgamento, leva-nos a exercer melhor nossa razão prática, que, num aparente paradoxo, é a responsável pela nossa faculdade de julgar. É o que abordo no próximo item.

3. Razão prática: não há receita matemática para julgar

Kant define a faculdade de julgar da seguinte forma:

"A faculdade do juízo em geral é a faculdade de pensar o particular como contido no universal. No caso de este (a regra, o princípio, a lei) ser dado, a faculdade do juízo, que nele subsume o particular, é determinante. (...) Porém, se só o particular for dado, para o qual ela deve encontrar o universal, então a faculdade do juízo é simplesmente reflexiva." ^[07]

Sobre o ponto, José Reinaldo de Lima Lopes comenta que:

"Certas confusões fazem crer que o jurista, ao deparar-se com um caso, faz um juízo apenas determinante. É claro, porém, que ele se envolve em juízos reflexivos, ou seja, em que, dado o fato, procura o universal (regra), ao qual submetê-lo." ^[08]

Os juízos jurídicos nunca são determinantes, tais como os da matemática. Não há encaixes automáticos, como nos silogismos da lógica formal. Pois os juízos jurídicos partem dos casos concretos para as regras abstratas. E cada caso tem suas peculiaridades, por isso casos muito semelhantes podem ensejar soluções distintas. Nem todo aborto voluntário é igual, mesmo em face do que o arcebispo chamou "lei de Deus": cada um tem suas peculiaridades. Alguns podem ser pecado; outros, não.

Os juízos jurídicos, assim como os morais, valem-se da razão prática, e não da razão teórica (ou especulativa). Em outra oportunidade, ofereci a seguinte distinção entre elas:

"No Direito, opera-se com a razão prática, não com a razão teórica. A razão teórica serve para entender as relações baseadas na causalidade necessária, no determinismo, mas não as relações em que há liberdade – como é a deliberação humana. ^[09] Enquanto a razão teórica permite a derivação de uma cadeia causal inteira a partir da premissa maior, a razão prática permanece apenas como um guia para a ação, que não dá uma solução exata para a deliberação. Por isso que ‘evidentemente, aceitar raciocínio provável de um matemático é tão bobo quanto exigir provas demonstrativas de um retórico.’ ^[10]" ^[11]

A razão prática não determina necessariamente uma solução. Reproduzo o exemplo de S. Tomás de Aquino: é certo devolver as coisas emprestadas? Sim. E se meu vizinho me emprestou uma faca e eu percebo que ele está fora de si, devo devolvê-la? Claro que não, pois ele pode ferir alguém. A regra: "coisas emprestadas devem ser devolvidas" não determina que todas as coisas emprestadas devem ser sempre devolvidas. ^[12]

Por isso, é possível que nem todo abortamento voluntário seja pecado e enseje excomunhão, apesar do mandamento "não matar". Para chegar da regra abstrata ao juízo moral concreto, há um longo caminho a percorrer, no qual as peculiaridades do caso concreto podem ou não levar à decisão "isto é pecado".

No caso em tela, é lícito perguntar: a Igreja considera pecado matar alguém para salvar a própria vida? Creio que não, mas se algum colega versado em Direito Canônico souber de posição contrária, por favor, me avise. Seria estranho se legítima defesa fosse pecado. Sendo assim, seria pecado matar o feto que ameaça a vida da gestante? E mais: em se tratando de gestante incapaz, de nove anos de idade, cuja vida está sob alto risco pela gravidez de gêmeos, não seria reprovável a conduta da mãe que deixasse a gravidez prosseguir? Afinal, isso equivaleria a deixar todos sob sério risco de morte: gestante e bebês.

A ponderação sobre tais questões é fundamental para se fazer o percurso da norma abstrata ("não matar") ao juízo concreto (o aborto em questão é pecado/ não é pecado). Exercitar adequadamente a razão prática é levar em conta todas essas variáveis, já que o juízo moral é reflexivo, e não determinante.

Quanto mais o intérprete exercer o "não-julgamento" e imaginar os "universos paralelos" do caso concreto, mais rico será o complexo de fatos a serem levados em conta. Como disse Koh-Peters: deve-se focar no fato, não na conclusão. O intérprete açodado, que quer julgar sem pensar muito no caso, tende a perceber um contexto fático mais pobre. Com o universo de fatos empobrecido, há menos chances de um juízo justo

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A excomunhão levou tudo isso em conta? Não sei. Mas pensar sobre o caso pode nos mostrar a importância de sabermos que não operamos simples silogismos matemáticos em nossos juízos morais. E nossos juízos tendem a ser mais justos, seja no Direito, na religião ou na vida pessoal.

4. Princípios versus pessoas?

Está em cartaz uma peça brilhante em São Paulo: A Alma Imoral. Neste monólogo, baseado no livro homônimo de Nilton Bonder, ^[13] que é fecundo para quem se preocupa com questões morais em geral, a atriz Clarice Niskier conta a seguinte história, advinda da tradição judaica.

Uma viúva pobre havia recebido uma galinha de presente. Mesmo faminta, a mulher era muito religiosa. Então, preocupada em saber se o animal havia sido abatido conforme as leis hebraicas – porque apenas se o fosse poderia ser consumido – levou-o ao rabino. Esse pediu que a mulher esperasse na porta e levou a galinha para sua biblioteca. Lá, examinou os livros que tratavam da questão. O caso era difícil, mas o rabino, após escrutinar atentamente os livros e a galinha, concluiu que o animal infelizmente fora incorretamente abatido e, portanto, não poderia ser consumido. Pediu, então, à sua esposa que levasse o animal à mulher e lhe dissesse o veredicto (talvez sem coragem de fazê-lo pessoalmente). A esposa foi e disse à viúva: "está próprio para o consumo." A mulher pobre saiu contente e pôde alimentar seus filhos e a si própria.

O rabino perguntou à sua esposa por que ela havia dito o contrário do que ele decidira. A resposta da esposa:

Simples. Você olhou a galinha, olhou os livros, olhou a galinha, olhou os livros e disse que não podia. Eu olhei a mulher, olhei a galinha, olhei a mulher, olhei a galinha e disse que podia.

Olhar muito para os princípios às vezes equivale a olhar pouco para as pessoas. O rabino, preocupado com o seguimento estrito das regras religiosas, deixou a fome da mulher em segundo plano. A esposa estava mais atenta ao sofrimento humano do que aos dogmas.

Para refletir sobre esta oposição entre princípios e pessoas, talvez seja necessário pensar quem está em função de quem nesta relação. E parece mais sensato defender que os princípios existem para as pessoas, e não o contrário. Afinal, um dos fundamentos de nossa República, e certamente o mais importante deles, é a "dignidade da pessoa humana" (Constituição, art. 1º, III). É a pessoa humana que tem "valor" incomensurável. ^[14] Os demais entes – princípios morais, inclusive – valem mais ou menos, conforme sirvam ou dessirvam à dignidade.

Na esfera do Cristianismo, novamente a Bíblia traz uma bela lição neste ponto. Era sábado e Jesus, mesmo no dia consagrado ao descanso, curou uma pessoa. Narra S. Lucas que:

"Em outro dia de sábado, Jesus entrou na sinagoga e ensinava. Achava-se ali um homem que tinha a mão direita seca. Ora, os escribas e os fariseus observavam Jesus para ver se ele curaria no dia de sábado. Eles teriam então pretexto para acusá-lo. Mas Jesus conhecia os pensamentos deles e disse ao homem que tinha a mão seca: Levanta-te e põe-te em pé, aqui no meio. Ele se levantou e ficou em pé. Disse-lhes Jesus: Pergunto-vos se no sábado é permitido fazer o bem ou o mal; salvar a vida, ou deixá-la perecer. E relanceando os olhos sobre todos, disse ao homem: Estende tua mão. Ele a estendeu, e foi-lhe restabelecida a mão." ^[15]

Jesus de Nazaré foi fiel ao seu ensinamento anterior: "o sábado foi feito para o Homem e não o Homem para o sábado." ^[16] Os princípios são para as pessoas, e não as pessoas para os princípios.

Se um juízo moral mantém íntegro o sistema (jurídico, religioso etc), mas traz um sofrimento desnecessário ao ser humano, ele deve ser repensado. Até que se ache, dentro do sistema, um juízo melhor – ainda que isso implique alguma mudança no sistema.

5. Conclusão

Todos estes pontos mereceriam maior detalhamento. Apenas os lancei para pensar sobre aspectos morais – e portanto, jurídicos, já que toda a lei endossa alguma moralidade – envolvidos na faculdade de julgar. O estímulo foi o juízo de excomunhão, feito pelo arcebispo de Olinda e Recife, contra mãe e médicos envolvidos no aborto de gêmeos, feito em menina de nove anos.

Será que são possíveis juízos morais (jurídicos, religiosos ou de qualquer outra esfera da normatividade) que, a um só tempo sejam necessários, partam da atitude de não-julgamento, considerem os "universos paralelos", julguem atos (e não pessoas), sejam reflexivos (e não determinantes) e ponham as pessoas em primeiro lugar? Devemos crer que sim. Pois, apenas se crermos, poderemos exercer bem nossa faculdade de julgar.

O juízo de excomunhão levou em conta todas essas questões? Cabe a cada um, exercendo sua capacidade de julgar, responder. Só não vale julgar a pessoa, isto é, o arcebispo. Isso não seria cristão.

Notas

1. Notícia no site G1, disponível em <http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1028529-5598,00-ARCEBISPO+EXCOMUNGA+MEDICOS+E+PARENTES+DE+MENINA+QUE+FEZ+ABORTO.html>. Acesso em 05/03/2009.
2. Jean Koh-Peters, "Habit, Story, Delight: Essential Tools for the Public Service Advocate", in Washington University Journal of Law and Policy, n. 7, 2001, p. 19.
3. Devo esclarecimentos, neste ponto, a diálogos com Pedro Luís P. de Jesus.
4. Idem, p. 22.
5. Idem, pp. 19-20.
6. Mateus 7, 1-2.
7. Apud José Reinaldo de Lima Lopes, "Juízo Jurídico e a Falsa Solução dos Princípios e das Regras", in Revista de Informação Legislativa, n. 160. Brasília, Senado Federal, out/dez 2003, p. 51.
8. Idem.
9. John Rawls, Political Liberalism. New York, Columbia, 1995, pp. 116-8.
10. Aristóteles, The Nichomachean Ethics, Trad. de David Ross. London, Oxford, 1998, I.3., p. 3.
11. Carlos Frederico Ramos de Jesus, "Teoria da Interpretação e Aplicação Justa da Lei: um Cotejo entre Kelsen e Dworkin", in Boletim dos Procuradores da República, n. 78. Brasília, Fundação Pedro Jorge, jan/2008, p. 11.
12. Suma Teológica,.Questão 94, art. 4.
13. A Alma Imoral, Sâo Paulo, Rocco, 1998.
14. O termo valor é impróprio, pois tudo que tem valor vale necessariamente com relação a algo, como lembra Ferraz Jr, Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 1994, pp. 179-180. O Homem, não: ele é a "medida de todas as coisas", o parâmetro em relação ao qual os outros entes têm mais ou menos valor.
15. Lucas 6, 6-10.
16. Marcos 2, 27. Lucas, 6, 5.