Positivada em vários artigos da Constituição Federal, a educação é direito de todos, dever do Estado e da família. Segundo a filosofia de Emannuel Kant (1724-1804) "dever" quer dizer: "obrigação de agir segundo uma lei moral ditada pela pura razão, a despeito de quaisquer inclinações sensoriais ou afetivas, ou mesmo de regras e valores de origem religiosa ou política", será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade (art. 205 C.F).

A disposição clara do artigo 205 é de que a obrigação de prover a educação (ensino) necessária ao desenvolvimento do ser humano é do Estado e da família, com colaboração da sociedade. Neste sentido importa afirmar que colaborar, segundo o Dicionário Houaiss Eletrônico, é o "trabalho feito em comum com uma ou mais pessoas, cooperação, ajuda, auxílio".

A sociedade, enquanto grupo de indivíduos que vivem, por vontade própria, em comunidades ou coletividades, sob normas comuns, deve respeitar os limites da liberdade e direitos fundamentais, colaborar e/ou auxiliar no desenvolvimento da educação.

A educação, como direito subjetivo, deve ser exigida do Estado (entes da federação). Este sim, está obrigado a fornecer o ensino fundamental de forma gratuita e progressiva até o ensino médio, direção contida nos incisos I e II do artigo 208 da Constituição Federal.

Em face da necessidade de universalização do serviço educacional, o legislador constitucional, visando o atendimento de todos sem distinção, possibilitou, via autorização, a oferta da educação pela livre iniciativa, sociedade, desde que atendidas as normas gerais sobre educação.

Ocorre que, diante de políticas públicas frágeis, sucessivos escândalos envolvendo a administração pública e a educação, o ensino público perdeu qualidade e conseqüentemente espaço para o ensino privado. Assim, muitos passaram a se socorrer do ensino ofertado pela iniciativa privada, serviço alternativo ao ensino público.

Este movimento gerou, nos idos dos anos 80, vários conflitos entre particulares. Nesta época, o país vivia uma inflação galopante e a dificuldade de manter em dia os encargos educacionais contratados (valores de mensalidades) com as escolas particulares era grande.

Assim, o Estado, buscando solução ao conflito gerado pela sua própria inoperância, veio intervir na solução do problema, editando sucessivas Medidas Provisórias que visavam regular o desenvolvimento da atividade econômica educacional no mercado, estabelecendo-se, assim, regras para contratação da prestação do serviço educacional.

Em 1999, depois de várias normas provisórias, o legislativo votou e aprovou a Lei 9.870, que trouxe, dentre outros dispositivos, o parágrafo 1º, do artigo 6º, impondo à livre iniciativa (empresa-escola) uma obrigação de manter o serviço de ensino aos inadimplentes.

A obrigação do mencionado dispositivo grava as liberdades de gerir, de decidir e de ir e vir, além de levar os gestores a responderem por crimes tributários pelo não pagamento de tributos e, ainda, gravam os patrimônios da pessoa jurídica e física, bens jurídicos, envolvidos na relação de prestação de serviço educacional, protegidos pela Constituição Federal de 1988.

Numa outra visão o dispositivo traz, ainda, mesmo que de forma indireta, a utilização dos serviços educacionais pelo Estado, uma vez que tal dispositivo, ao tutelar o direito constitucional da educação, proíbe a rescisão do contrato de prestação de serviços celebrados pelas partes de comum acordo no caso de uma das partes infringi-lo.

A Lei Ordinária que pretendia estabelecer o equilíbrio nas relações contratuais de ensino trouxe, na realidade, um sacrifício de direito, pois a obrigação do particular em prestar o serviço educacional, mesmo que por tempo determinado e sob uma suposta garantia de cobrança dos valores havidos neste período de inadimplência na forma da lei, fere direitos fundamentais de liberdades, inclusive de preservação do patrimônio.

O presente estudo visa, através de uma interpretação sistemática e teleológica, demonstrar que o dispositivo da lei 9.870/99 não se conforma com os direitos fundamentais de liberdade e preservação do patrimônio dispostos na Constituição Federal.

Certamente o presente estudo poderia se dar também sob o foco dos princípios de direito utilizados pelo judiciário na solução dos conflitos que envolvem o serviço educacional, o interesse público e bem-estar social.

Contudo, não adotaremos à realização deste trabalho qualquer tipo de sopesamento dos princípios de direitos envolvidos, tarefa que realizaremos oportunamente.

No dizer de Humberto Ávila (Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª ed., Malheiros. p. 30), "As normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem objeto de interpretação".

No caso de conflito de regras, as soluções possíveis de serem utilizadas são: declaração de invalidade de uma delas ou, uma exceção que exclua a antinomia. Assim, adotaremos a interpretação da questão nos limites nos textos constitucionais.

A realização deste trabalho se deu pela pesquisa das referências bibliográficas, jurisprudenciais relacionadas no curso e ao final do estudo.


A SEGURANÇA JURÍDICA - A LEI 9.870/99 E A CONSTITUIÇÃO /88

A existência de lei (prévia) dá certeza do direito, traz a segurança jurídica e a garantia dos direitos fundamentais. Segundo Hugo de Brito, a segurança jurídica pode ser entendida de duas formas:

1ª - no sentido de que a segurança se consegue com o direito e,

2ª - como segurança do próprio direito, neste último sentido o jurista descreve três momentos distintos: positividade; praticabilidade e o da estabilidade.

A positividade diz respeito às normas que trazem enunciados determinados, que não podem esquecer que o direito incumbe realizar também o valor de justiça – norma escrita;

A praticabilidade deve ser considerada na forma de realizar o – equilíbrio - na busca de realizações – Justiça social, e, por fim

A estabilidade das normas do direito, que indiscutivelmente é um requisito à existência da segurança jurídica.

A estabilidade por sua vez não implica imutabilidade da lei, pois não se pode pretender a manutenção de uma norma defeituosa. É indispensável, portanto, que se busque um ponto de equilíbrio nas questões importantes da humanidade.

O Estado, no desenvolvimento de suas funções, pode intervir nas relações entre privados, tema que será visto mais adiante, a fim de garantir a justiça. Contudo, tais intervenções, verdadeiras limitações, não podem promover desigualdades, impondo sacrifícios a uma das partes envolvidas numa relação.

A atividade administrativa deve observar, dentre outros princípios, a legalidade, moralidade, e eficiência, visando sempre o bem-estar social e o desenvolvimento da nação num todo.

Neste sentido o artigo 136 da Constituição descreve que o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional.

No caso de se instituir o estado de defesa, o Decreto deverá determinar o tempo de sua duração, especificar as áreas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Neste sentido o Estado foi autorizado a impor limitações às liberdades e ao patrimônio, direitos fundamentais. No caso da educação, verificamos no artigo 209 outros limites descritos: "o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público".

Nota-se que a liberdade contida no artigo 209 encontra limites no cumprimento das normas gerais da educação – neste sentido poderíamos citar a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, com a autorização e avaliação pelo poder público.

É importante ressaltar que a educação, tida pela grande maioria da doutrina como serviço público, não consta do rol dos serviços contidos nos artigos 21 e 26 da Norma Mãe. Isso nos permite afirmar que a educação não é um serviço realizado por concessão ou delegação, mas tão somente por autorização [01].

O dirigismo presente no regime capitalista sofre com o influxo do princípio do interesse público e função social, que, se aplicados de forma genérica, sem qualquer tipo de critério, faz refém qualquer atividade econômica do Poder Público.

Neste sentido alguns atos administrativos e/ou leis se apresentam como verdadeiros sacrifícios aos particulares, pois, visam tutelar direitos coletivos e/ou difusos na manutenção ou mesmo prestação de um serviço, sob uma pálida garantia da escola em receber direitos creditórios havidos durante uma relação contratual forçada.

A concretização deste direito de receber pelo empresário encontra, em outras leis infraconstitucionais, novas limitações que impedem seu recebimento, o que torna o serviço neste caso obrigatório e gratuito. Desta forma, o empresário se vê ameaçado de seus direitos de liberdades de ir e vir, de decidir suas ações e ainda de seu direito individual de preservar seu patrimônio.

Ressalte-se que a empresa-escola, contratada por um sujeito identificado, agora inadimplente, torna-se refém da regra que lhe retira a liberdade de decidir sobre os caminhos a serem seguidos na manutenção do negócio, colocando em risco a existência da empresa.

Assim, a imutabilidade (estabilidade) não pode implicar a manutenção de uma norma defeituosa. É indispensável que o Estado, ao intervir nas relações, o faça com equilíbrio para se ter segurança.

O risco, inerente a toda atividade econômica, deve ser aquele havido por decisão dos gestores, não por uma imposição legal, ou mesmo por uma obrigação havida de entendimentos e aplicação de princípios pelo judiciário.

A falta de opção do gestor empresarial no processo decisório da empresa torna muitas vezes a escola-empresa credora de um valor que jamais poderá receber. Se não em face da proteção dos bens, lei que determina a impenhorabilidades dos bens, pela própria situação econômico-financeira do inadimplente que não possui qualquer tipo de bem. Neste sentido, é perversa a afirmação de que a empresa-escola deve assumir o risco do negócio e cobrar o que lhe é devido pelo meio próprio.

O desenvolvimento da atividade econômica, descrita na Constituição da República Federativa do Brasil, possui fundamentos que devem ser perseguidos pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal, quais são: os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º).

Logo, qualquer atividade econômica que fomente o desenvolvimento de forma lícita, promovendo valores sociais, possibilitando emprego [02], pagando impostos, contribuindo para o crescimento do país, promove o interesse público e social.

Destarte quando alguém contrata um serviço, o faz mediante condições, por livre e espontânea vontade, vontade manifesta em conceder como no caso das empresas-escolas parcelamento das anuidades, na forma da lei. Desta forma, nenhuma obrigação poderá existir, se do outro lado aquele que se compromete falta com a contraprestação, princípio de direito positivado no Código Civil Brasileiro utilizado na solução de conflitos que envolvem serviços públicos tais como: energia, água, gás e outros.

Noutro sentido, poder-se-ia imaginar que a obrigação de cobrar os créditos havidos por força de lei, e não por vontade da empresa-escola, gera uma obrigação de financiar a prestação de serviços, ressalte-se, sem qualquer tipo de garantia real do efetivo recebimento dos créditos havidos neste período que o dispositivo impôs a prestação do serviço. A esta obrigação poder-se-ia dizer que o Estado criou um novo crédito educativo junto à iniciativa privada.

Este financiamento vem sendo realizado com verbas destinadas ao pagamento de tributos (ISS; IR; CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS e outros), gerando com isso riscos a liberdade individual do gestor e ao patrimônio dos envolvidos.

Não bastassem os desafios lançados à livre iniciativa educacional, há um outro lado que também deve ser ressaltado: Imagine-se uma empresa obrigada a prestar serviços por um determinado tempo sem receber qualquer quantia, e que um dispositivo de lei viesse assegurar os créditos havidos neste período, ressalte-se, créditos que não vinham sendo honrados até então. Esta empresa, obrigada a financiar as atividades escolares, tem agora um outro desafio: o custo justiça que envolve: 1 - as questões de acessibilidade, custas e advogados; 2 - demora na solução da cobrança e, por fim, o que é pior; 3 - localizar não só o devedor como

bens disponíveis à sua realização. A empresa educacional diante da suposta garantia realizada pelo dispositivo da lei atacada, esbarra na concretude do recebimento do crédito ante a inexistência de bens e localização do devedor e ainda, retira do gestor escolar a liberdade de verificar, aferir e decidir na empresa-escola, comprometendo o patrimônio dos envolvidos.

A Caixa Econômica Federal, quando concede os créditos educativos, o faz na forma da lei que por sua vez autoriza a realização do evento (conceder créditos) mediante garantias reais, ou mesmo fiador, o que não ocorre com o dispositivo atacado, sendo importante afirmar que a CEF ao verificar a falta de segurança para conceder o crédito, ante a falta de liquidez do tomador do crédito, não concede ou mesmo não renova os créditos. Isto importa em afirmar a liberdade de decisão do gestor do banco.

Por tais motivos, utilizando o dizer de Hugo de Britto, a segurança do próprio direito fica comprometida, havendo a necessidade de revisão da permanência da norma no mundo jurídico.


DIREITOS E GARANTIAS TUTELADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O artigo 1º da Constituição Federal de 1988 descreve, dentre outros fundamentos que devem ser perseguidos pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal a: cidadania; dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Aliás, no Preâmbulo da Constituição, o legislador fez questão de descrever que o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, dentre os quais se incluem a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, eleitos valores supremos da sociedade fraterna.

Diante destas diretrizes, os constituintes positivaram, no Título II, os chamados Direitos Fundamentais, necessários à dignidade humana e a liberdades [03]. Dentre outras garantias realizadas destacamos a liberdade, o patrimônio, a educação e o trabalho, sendo as duas primeiras consideradas como direitos de primeira geração, pois há muito perseguidas e as

duas últimas consideradas de segunda geração, pois estas tomaram força somente depois do século XX.

No caput do artigo 5º, verificamos quatro tipos das várias proteções institucionalizadas. No dizer de Alexandre de Morais, estas proteções não são meros enunciados formais de princípios, mas a plena positivação de direitos com base nos quais qualquer indivíduo poderá exigir a tutela do judiciário para concretização da democracia [04].

A liberdade expressa o grau de independência legítima de um cidadão. A liberdade pode ainda ser compreendida como um conjunto de direitos reconhecidos ao indivíduo, considerado isoladamente ou em grupo, em face da autoridade política e perante o Estado. É o poder que tem o cidadão de exercer a sua vontade dentro dos limites que lhe faculta a lei, Dicionário Houaiss.

A liberdade, como direito inviolável na Norma Mãe de 1988, é norma garantidora de que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. Diversos doutrinadores diferenciam "Direitos" de "Garantias Fundamentais". Segundo Rui Barbosa, Direitos são disposições declaratórias que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos. Já as Garantias Fundamentais são as disposições assecuratórias, que vêm em defesa dos direitos e limitam o poder do Estado.

Dentre outras liberdades descritas no texto constitucional, tais como liberdade de imprensa, liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, destacamos aquela liberdade descrita no artigo 170, parágrafo único, que diz respeito ao livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo os casos previstos em lei.

Neste dispositivo constitucional, segundo o STJ é fundada a valorização do trabalho humano na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a existência digna das pessoas conforme os ditames da justiça social (Ementário STJ, nº 9/303 – MS nº 2.887-1 – DF. Diário da Justiça, 13/12/93).

A liberdade de gerir, de tomar de decisões dos rumos de negócios empreendidos foi também reconhecida em outra decisão só que desta vez do TRF 5º Região: "A livre iniciativa está consagrada na ordem econômica constitucional e como fundamento da própria República Federativa do Brasil, podendo atuar o particular com total liberdade, ressalvadas apenas as proibições legais. Não se tolera restrição a tal liberdade, sem o devido respaldo legal" (MAS 93.0527765/CE – 2ª T. Diário da Justiça, 27/09/93).

É certo que a garantia de liberdade contida no texto constitucional encontra limites no próprio texto da Norma Mãe. Neste sentido importa afirmar que os limites colocados, as "garantias constitucionais", não podem ser alteradas pelo legislador derivado sem que se observe a Carta Magna, sob pena de ferimento a esta.

Os artigos 5º e 170 da Constituição são normas asseguradoras das liberdades e do patrimônio. Diante desta constatação poder-se-ia assegurar que tais garantias constitucionais não podem sofrer limitações por normas infraconstitucionais quando não observados os limites impostos a tal realização.

O inciso XVII do artigo 5º descreve ainda como sendo plena a liberdade de associação para fins lícitos. Neste diapasão, a que se entender implicitamente a liberdade de tomar decisões, agir e gerir as empresas como sendo uma garantia realizada pelo constituinte.

Podemos destacar como limitações autorizadas no texto constitucional à atividade empresarial da educação aquela descrita no artigo 205 da CF., em que se vê que o exercício da atividade educacional deve atender aos pressupostos da norma geral - LDB, a autorização e avaliação do estado, limitações estas que não trazem qualquer tipo de inconveniência ou mesmo prejuízos às pessoas envolvidas com a atividade empresarial em destaque.

Diferentemente da limitação trazida à liberdade e ao patrimônio das empresas envolvidas com a educação, contida na regra do § 1º do artigo 6º da lei 9870/99, que traz o cerceamento das liberdades e um verdadeiro sacrifício do patrimônio dos envolvidos: pessoa jurídica e física.

Outra garantia ferida pelo dispositivo infraconstitucional atacado está relacionado à própria liberdade, pois, quando cerceados da liberdade de agir, decidir, tomar decisões em suas empresas, quase sempre os gestores/empreendedores deixam de pagar tributos, sendo levados por força de uma condição ao crime tributário, por força de lei. Assim, o gestor passa correr o risco de perder sua livre locomoção.

Neste sentido o direito institucionalizado e as garantias dos direitos fundamentais são feridos pela norma infraconstitucional, pois esta não poderia impor outros limites às liberdades, e gravar patrimônio sem observar a Constituição. Assim, tal dispositivo feriu o texto constitucional.

É verdade que muitas das decisões hoje tomadas pelos tribunais são políticas. Neste sentido, juízes tomam princípios de direitos para relativizarem o direito positivado na Constituição. Contudo, a inoperância do Estado na educação não pode trazer sacrifícios à livre iniciativa, que colabora na realização da educação com o Estado, sob pena de se institucionalizar a socialização de bens.

É prudente destacar novamente que o presente estudo visa tão-somente demonstrar que o dispositivo atacado não se conforma com as regra positivadas, institucionalizadas que se colocam como garantias na Carta Magna. Assim, não abordaremos de forma profunda os princípios que possam estar envolvidos numa ponderação em decisões políticas.


Autor

  • Ricardo Furtado

    Ricardo Furtado

    Advogado. Pós graduado em Direito Tributário. Especialista em Direito Educacional. Diretor Presidente da Ricardo Furtado Advogados Associados. Diretor Superintendente do Instituto Brasileiro de Estudos em Educação. Membro do Instituto Brasileiro dos Advogados do Brasil. Conselheiro da Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). Conselheiro jurídico da Associação Comercial do Rio de Janeiro. Delegado da OAB/RJ.

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FURTADO, Ricardo. A manutenção dos serviços educacionais aos inadimplentes. Sacrifício de direito que conflita com o texto constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2090, 22 mar. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12455>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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