4. UMA RELFEXÃO
Um outro momento daqueles encontros do outono, que se destacou, com especial intensidade, acerca da ineficácia do Direito do Trabalho. Tratou-se da discussão advinda de um problema colocado ao grupo [25] sobre a modificação da relação de trabalho, com extirpação de direitos, em ofensa ao artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho [26].
A maioria dos participantes noticiou ter vivenciado essa prática empresarial e disse que, na ocasião, deixou ou teve vontade de deixar o emprego, porque se sentiu lesada e explorada. Uma integrante do grupo relatou sua história contando que, certa vez, sua patroa, de fato, viu-se compelida modificar o pactuado: reduziu o salário e também sua jornada de trabalho, para três dias semanais. No entanto, ela continuou a comparecer ao trabalho todos os dias, porque sentiu que a empregadora – velha, doente e sozinha – não poderia sobreviver sem a sua força de trabalho. Segundo ela, a situação perdurou por algum tempo e ela não se sentiu, sequer por um único momento, lesada ou ofendida em sua dignidade. Passado algum tempo, conforme foi revelado, as condições de trabalho retornaram ao rumo inicial e hoje o vínculo sequer existe, já que conseguiu uma melhor colocação do mercado de trabalho. Enquanto relatava a sua história, a protagonista deixou transparecer que, por algum motivo não revelado, sente profunda gratidão por sua empregadora. Ao fim de seu relato, a professora do módulo ali presente não ousou avaliar a atitude do empregador, esquivando-se de afirmar se ela foi ou não correta, houve, também, um entendimento uníssono pelos integrantes do grupo acerca de que nada de errado havia ocorrido naquele caso. Daquela situação fática, aos olhos de todos ali presentes, não ficou evidenciado qualquer arranhão a direito da empregada.
Naquele instante, como resultado de uma grade revelação, ficou evidente a necessidade gritante de todos cidadãos exercitarem a fraternidade, inclusive no campo do direito, adotando-a como princípio norteador do Direito e do Processo do Trabalho, se realmente se quiser diminuir os conflitos sociais trabalhistas e tornar efetivo o veto à violação da dignidade do homem, à sua utilização como mero objeto a serviço de outrem.
Marco Aquini [27] assim fala:
A fraternidade é considerada um princípio que está na origem de um comportamento, de uma relação que deve ser instaurada com os outros seres humanos, agindo ‘uns em relação aos outros’, o que implica também a dimensão da reciprocidade. Nesse sentido, a fraternidade, mais do que como um princípio ao lado da liberdade e da igualdade, aparece como aquele que é capaz de tornar esses princípios efetivos.
5. ALGUMAS IDÉIAS
Neste ponto, a pergunta que inevitavelmente surge é: o que se pode então fazer para proteger o trabalhador da pós-modernidade?
Sem a pretensão de esgotar, são sugeridos dois caminhos [28] para reflexões e debates, ainda que seja para simplesmente rechaçá-los, porque, ao final, haverá a tranqüilidade da certeza de que se tentou (com fracassos ou não) melhorar o mundo e as pessoas que nele vivem.
* repensar, apontar e divulgar os novos contornos dos elementos fático-jurídicos configuradores do vínculo de emprego, de forma a alcançar, cada vez mais, um número maior de trabalhadores: todos aqueles que não detêm os meios de produção, trabalhadores despojados de autonomia, "de terra e de suas ferramentas".
* aprender, ensinar e exercitar a fraternidade, tanto nas escolas de direito, quanto no Poder Judiciário e nas próprias relações jurídicas, adotando-a inclusive como princípio norteador da prática e interpretação das regras trabalhistas, seja pelas partes, pelos advogados, promotores, juízes e servidores públicos, a fim de diminuir os conflitos e de implementar as regras justrabalhistas.
Tais modificações devem ocorrer pela via interpretativa [29], que prescinde da atuação legislativa e permite ação imediata. Se a ação é necessária, ela deve ser efetivada por todos os atores sociais.
Como lembra Lílian Katiusca Melo Nogueira [30], "não se deve esperar que as mudanças decorram do legislador para serem implementadas, da mesma forma que não se pode esperar que a platéia se encha para, posteriormente, montar a peça. (...) Quem sabe, faz a hora, não espera acontecer!".
6. NOVA LEITURA DO CONTRATO DE TRABALHO
Seria o contrato de emprego no mundo pós-moderno uma ilusão?
Para responder, são lançadas as palavras do filósofo e sociólogo esloveno Slvoj Zizek [31]:
...a ilusão não está no saber, mas já está do lado da própria realidade, daquilo que as pessoas fazem. O que elas não sabem é que sua própria realidade social [...] é guiada por uma ilusão, por uma inversão fetichista. O que desconsideram [...] não é a realidade, mas a ilusão que estrutura sua realidade, sua atividade social. Eles sabem muito bem como as coisas realmente são, mas continuam a agir como se não soubessem. A ilusão, portanto, é dupla: consiste em passar por cima da ilusão que estrutura nossa relação real e efetiva com a realidade. E essa ilusão desconsiderada e inconsciente é o que se pode chamas de ‘fantasia ideológica’.
De fato, todos, leigos ou estudiosos, têm consciência de que o contrato de trabalho, cujos elementos fático-jurídicos configuradores encontram-se nos artigo 2º e 3º da CLT – ou a leitura que dele se faz –, não atente à atual sociedade, uma vez que não é formalizado. Está em crise.
Para os budistas, crise é a chave do crescimento, pois, no beneplácito, todos permanecem inertes. Logo, o instante é de mudança positiva, de ruptura com o molde antigo, para repensar uma forma que atenda às novas demandas sociais.
Assim, uma vez definido que a relação de emprego ainda é pertinente ao mundo do trabalho e que ela deve apenas se vestir com novas roupas, de cores e modelos variados, em substituição ao já surrado e apertado macacão de fábrica, porquanto constitui a chave de conectividade às regras justrabalhistas protetivas, o primeiro passo a ser dado, na linha do estudo proposto, é conferir uma nova leitura a um dos elementos tipificadores do contrato – a subordinação [32] – já que é ela a pedra de toque utilizada pelos operadores do direito para diferenciar empregados de não-empregados, desmistificando o discurso neoliberal de que o atual modo de produzir quase não depende mais de empregados.
Paulo Emílio de Vilhena [33], em seu clássico Relação de Emprego: Estrutura Legal e supostos já dizia que a subordinação não mais poderia ser vista da mesma forma conceitual que a viram juristas e magistrados de vinte, trinta ou cinqüenta anos passados. Ensina esse autor que a subordinação "é um conceito dinâmico, como dinâmicos são em geral os conceitos jurídicos se não querem perder o contato com a realidade social a que visam exprimir e equacionar" e explica:
Com o desenvolvimento das atividades industrial e a evolução das práticas de negócios, as linhas mestras desses padrões conformadores do estado de subordinação também se alteram e evoluem. A missão do pesquisador reside em detectar essas alterações, através das quais o conceito jurídico sofreu revisão em suas bases (...). Debite-se o fenômeno à própria evolução do Direito do Trabalho (com força expansiva constante) ou à incorporação de quaisquer atividades em seu campo de gravitação [34].
Preleciona Vilhena [35]que o critério clássico e tradicional de equacionar a subordinação como "um poder de dirigir a que corresponde um descer do trabalhador de obedecer" não mais se sustenta, ela é "algo mais do que isto"
Então, agora, considerando a dinâmica dos conceitos, a fórmula é a mesma: nesse século XXI, não mais podemos apreender a subordinação como foi compreendida nos últimos anos do século passado.
Luiz Otávio Renault poeticamente como lhe é peculiar dá a tônica:
Subordinação é, simultaneamente, um estado e uma relação. Subordinação é a sujeição, é a dependência que alguém se encontra frente a outrem. Estar subordinado é dizer que uma pessoa física se encontra sob ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer, na sociedade info-info (expressão do grande Chiarelli), baseada na informação e na informática, a subordinação não é mais a mesma de tempos atrás. Do plano subjetivo - corpo a corpo ou boca/ouvido- típica do taylorismo/fordismo, ela passou para a esfera objetiva, projetada e derramada sobre o núcleo empresarial, ainda que se trate de Clínica Médica. A empresa moderna livrou-se da sua represa; nem tanto das suas presas. Mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente por ela ou por prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras em células de produção. Empregada é aquela que não faz o que quer e, sob essa ótica, não se pode negar que haja uma transferência de parte do seu livre arbítrio em troca da contraprestação ajustada. Empregada é quem faz o que lhe é determinado por quem comanda a prestação de serviços. Autônomo, ao revés, e aquele que dita as suas próprias normas. Tem a liberdade de trabalhar, pouco ou muito, e até de não trabalhar. Faz o que quer, como quer e quando quer, respeitando, obviamente, os contratos que livremente celebra. Diz-se que a subordinação é jurídica: nasce e morre para e no contrato de emprego, dela se servindo a empregadora, dentro da lei, para atingir os seus objetivos. Liricamente, haveria um sistema de freios e contrapesos, porque todo direito (principalmente de pessoa para pessoa, de subordinante para subordinado) tem de ser exercido com parcimônia, sem abuso. Cruamente, sabe-se que não é bem assim. Faltam à empregada o freio e o contrapeso, vale dizer, o direito de resistência, que é irmão gêmeo da garantia de emprego. Assim, a subordinação deve ser analisada como quem descortina o vale do alto de uma montanha - repleto de encantos e de cantos, de segredos e de gredas. Múltiplas e diversificadas são as formas de subordinação: inclusive aquela caracterizada por muita sub e pouca ação. As suas cores, as suas tonalidades e sonoridades variam: a voz da tomadora de serviços pode ser grave ou aguda, como pode ser um sussurro, ou mesmo o silêncio. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa, que Godinho denominou de subordinação estrutural. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós-moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Nesta virada de século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores com vínculo e sem vínculo empregatício. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fog jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma atinge seus objetivos sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, paralelamente, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica" [36]
Lorena Vasconcelos Porto, em sua recente dissertação de mestrado, lembra as lições de Paulo Emílio de Villhena, em perfeita harmonia com as recomendações da OIT, no sentido de que, na análise de um caso concreto, "prudente é o juiz que, ao apreciar a controvertida situação das partes em uma relação de trabalho, posta-se do outro lado da equação fática e examina também se os supostos da autonomia ocorrem e se são bastantes para absorverem a penumbrosa face da suposta subordinação" [37].
A fim de estabelecer parâmetros mais objetivos para que o intérprete possa configurar a subordinação, alcançando um contingente maior de trabalhadores – pseudo-autônomos, parassubordinados, entre outros – a estudiosa apresentou um novo conceito, somando-a ao conceito clássico, que intitulou subordinação integrativa. Ela parte da noção de subordinação objetiva – que consiste na inserção da prestação laboral do empregado na dinâmica empresaria – e a ela se agregam outros elementos definidores:
A subordinação, em sua dimensão integrativa, faz-se presente quando a prestação de trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não assume riscos de ganhos ou de perdas e não é proprietário dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade [38].
Nessa linha de ampliação do conceito de empregado, Maurício Godinho Delgado rememorou, de forma perspicaz, a idéia da subordinação estrutural, assim por ele definida:
... é a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento [39].
Essa nova abordagem da subordinação também foi intitulada de integrativa [40]ou, ainda, reticular [41]e está reiteradamente sendo utilizada pela jurisprudência do Tribunal Regional da Terceira Região, principalmente em terceirizações, e assim é sintetizada:
EMENTA: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR. No magistério do em. Maurício Godinho Delgado, a subordinação estrutural é a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Incide, dessa forma, o entendimento jurisprudencial firmado pelo inciso I, da Súmula nº 331 do Colendo TST: "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 02/01/1974)." Recurso desprovido (RO-00612-2007-026-03-00-3. Desembargador Relator Caio Luiz de Almeida Vieira de Melo. DJ. 23/02/2008).
EMENTA: ''SUBORDINAÇÃO RETICULAR'' - TERCEIRIZAÇÃO - EXTERNALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS - EMPRESA-REDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM BANCO - 1. A nova organização produtiva concebeu a empresa-rede que se irradia por meio de um processo aparentemente paradoxal, de expansão e fragmentação, que, por seu turno, tem necessidade de desenvolver uma nova forma correlata de subordinação: a ''reticular''. 2. O poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício do empreendimento financeiro subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço. O primado da realidade produtiva contemporânea impõe reconhecer a latência e o deferimento da subordinação direta (RO-01251-2007-110-03-00-5. Juiz Convocado José Eduardo de R. Chaves Júnior. DJ. 11/04/2008).
Acrescenta-se que a nova organização do trabalho, pelo sistema de acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores, desaparecendo o antigo sistema de hierarquia clássica. Assim, torna-se possível evidenciar a subordinação mediante atos de mera coordenação [42] do trabalho, "com diversas e diferentes variáveis" [43].
É nesse sentido que a jurisprudência, ainda tímida, vem se desenvolvendo:
PARASSUBORDINAÇÃO. "JORNALISTA CORRESPONDENTE" NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO RELACIONADO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS " Encontra-se sob o manto da legislação trabalhista, porquanto presentes os pressupostos do art. 3º., da CLT, a pessoa física que prestou pessoalmente os serviços de correspondente jornalístico, onerosamente. Ao exercer a atividade relacionada com a busca de notícias, bem como com a respectiva redação de informações e comentários sobre o fato jornalístico, o profissional inseriu-se no eixo em torno do qual gravita a atividade empresarial, de modo que, simultaneamente, como que se forças cinéticas, a não eventualidade e a subordinação, esta última ainda que de maneira mais tênue, se atritaram e legitimaram a caracterização da relação empregatícia. As novas e modernas formas de prestação de serviços avançam sobre o determinismo do art. 3º., da CLT, e alargam o conceito da subordinação jurídica, que, a par de possuir diversos matizes, já admite a variação periférica da parassubordinação, isto é, do trabalho coordenado, cooperativo, prestado extramuros, distante da sua original concepção clássica de subsunção direta do tomador de serviços. Com a crescente e contínua horizontalização da empresa, que se movimenta para fora de diversas maneiras, inclusive via terceirização, via parassubordinação, via micro ateliers satélites, adveio o denominado fenômeno da desverticalização da subordinação, que continua a ser o mesmo instituto, mas com traços modernos, com roupagem diferente, caracterizada por um sistema de coordenação, de amarração da prestação de serviços ao empreendimento por fios menos visíveis, por cordões menos densos. Contudo, os profissionais, principalmente os dotados de formação intelectual, transitam ao lado e se interpenetram na subordinação, para cujo centro são atraídos, não se inserindo na esfera contratual do trabalho autônomo, que, a cada dia, disputa mais espaço com o trabalho subordinado. Neste contexto social moderno, é preciso muito cuidado para que os valores jurídicos do trabalho não se curvem indistintamente aos fatores econômicos, devendo ambos serem avaliados à luz da formação histórica e dos princípios informadores do Direito do Trabalho, de onde nasce e para onde volta todo o sistema justrabalhista. O veio da integração objetiva do trabalhador num sistema de trocas coordenadas de necessidades, cria a figura da parassubordinação e não da para-autonomia. Se a região é de densa nebulosidade, isto é, de verdadeiro fog jurídico, a atração da relação jurídica realiza-se para dentro da CLT e não para dentro do Código Civil, que pouco valoriza e dignifica o trabalho do homem, que é muito livre para contratar, mas muito pouco livre para ajustar de maneira justa as cláusulas deste contrato (RO-00073-2005-103-02-00-5/TRT 3ª R/Quarta Turma. Desembargador Relator Luiz Otávio Linhares Renault).
Enfim, "a moral da história" é que grande parte das novas formas de utilização da força de trabalho humana pela produção capitalista têm, em sua essência e origem, a moldura do contrato de emprego, que apenas recebeu uma nova pintura. Logo, o Direito do Trabalho continua apto a tutelar tais relações jurídicas e a conferir mais proteção em maior alcance.
Tudo depende...
Se esse mundo ainda tem jeito
Apesar do que o homem tem feito
Se a vida sobreviverá... [44]
