Em 24 de outubro de 2001, o Superior Tribunal de Justiça promoveu o cancelamento da Súmula nº 174 [01], que preconizava a possibilidade de aumento de pena na hipótese de intimidação com arma de brinquedo.
"Em 1997, com a Lei 9.437, a utilização de arma de brinquedo ou simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes, passou a configurar delito autônomo (cf. Art. 10, § 1º, II), e por essa razão houve o cancelamento da mencionada Súmula (REsp 213054), alegando-se, acertadamente, que dessa forma, evitar-se-ia o ''bis in idem'', pois poderia, se assim não fosse feito, ser o sujeito ativo punido duplamente com base na mesma circunstância, qual seja, porte de arma de brinquedo (art. 157, § 2º, I c/c art. 10, § º, II, Lei 9.437/1997), o que é inadmissível." [02]
O cancelamento do aludido preceito sumular fundamentou-se, ainda, no entendimento de que a causa de aumento pauta-se "no perigo real que representa à incolumidade física da vítima o emprego da arma" [03], inexistente no caso da arma de brinquedo, já que esta é desprovida de potencialidade lesiva.
Diante disso, surgiram vozes defendendo que a falta de apreensão da arma e, conseqüentemente, a ausência de sua perícia a com o intuito de comprovar seu potencial lesivo, autorizariam o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, do parágrafo 2º, do art. 157, do Código Penal.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há inúmeros precedentes nessa vertente, principalmente da Sexta Turma. É o que tornam certo as seguintes ementas:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE.
1. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício.
2. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física.
3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento.
4. Ordem concedida." [04]
"HABEAS CORPUS. ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAÇÃO DO CO-RÉU. PRESCINDIBILIDADE.
1. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, faz-se necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.
2. Caracteriza-se o concurso de agentes quando há a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, sendo prescindível a identificação do co-réu.
3. Habeas corpus parcialmente concedido." [05]
Do voto da Ministra Relatora do primeiro julgado mencionado (Habeas Corpus 113.050/SP), extrai-se que a seguinte motivação para o afastamento da causa de aumento:
"A necessidade de apreensão e e perícia da arma de fogo no delito em exame possui a mesma raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súmula n. 174, desta Corte. Ora, a referida Súmula que, anteriormente, autorizava a exasperação da pena quando do emprego de arma de brinquedo no roubo tinha como embasamento teoria de caráter subjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razão da maior intimidação que a imagem da arma de fogo causava na vítima.
A Súmula também foi questionada com o advento da Lei n. 9.437/97, que criou o delito de uso de arma de brinquedo para a prática de crimes, que deu azo a imputações acoimadas de bis in idem: roubo com emprego de arma e crime de uso de arma de brinquedo (revogado pela Lei n. 10.826/2003). No entanto, o fator preponderante que levou à alteração do norte jurisprudencial foi a modificação no critério, passou-se de um exame subjetivo para um objetivo. Então, em sintonia com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao Direito Penal do fato, próprio do Estado Democrático de Direito, a tônica exegética passou a recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo não representava maior risco para a integridade física da vítima; tão só gerava temor nesta, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar ''grave ameaça''.
Do mesmo modo, não se pode incrementar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurídico ao se enfrentar a hipótese em exame."
De outro lado, na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça encontramos precedentes no sentido de que a existência, nos autos, de elementos probatórios convergentes sobre o uso da arma no iter criminis – como, por exemplo, a identificação segura pela(s) vítima(s) e testemunha(s) –, não há que se falar em afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal unicamente porque a arma não foi apreendida ou periciada. Isso porque, nos termos do art. 167, do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios, razão pela qual desnecessária a sua perícia.
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão da arma de fogo utilizada na prática do referido delito é perfeitamente dispensável quando existem outros elementos nos autos capazes de comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento.
2. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula 718/STF).
3. "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula 719/STF).
4. A gravidade do delito em abstrato não é causa suficiente para a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei (art. 33, § 2º, do Código Penal). 5. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime semi-aberto
para o início de cumprimento da pena imposta ao paciente." [06]
"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO ROUBO MAJORADO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E GRAVE AMEAÇA À PESSOA. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE. UTILIZAÇÃO PROVADA POR OUTROS MEIOS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE.
1. Estando a decisão judicial devidamente fundamentada, a aplicação de medida sócio-educativa de internação encontra amparo legal quando o ato infracional é cometido mediante violência e grave ameaça à pessoa, inclusive com o emprego de arma de fogo, a teor do disposto no art. 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal. O laudo pericial, diante do desaparecimento dos vestígios, pode ser suprido pela prova testemunhal.
3. Irrelevante, de todo modo, a comprovação do uso de arma de fogo, para fins de aplicação de medida sócio-educativa, porquanto, mesmo afastada a circunstância, subsiste o ato infracional grave, análogo ao roubo, cometido mediante grave ameaça à pessoa, e que justifica a medida de internação por prazo indeterminado, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
5. Ordem denegada." [07]
Há mais: em alguns julgados dessa Turma ressalta-se que o potencial lesivo da arma é presumido e que cabe à Defesa o ônus de provar que o instrumento não existia ou era incapaz de oferecer risco à vida ou à integridade física da vítima e de terceiros.
"HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 7 ANOS, 3 MESES E 3 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 157, § 2o., I (2 VEZES), NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CPB). UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. APELAÇÃO JULGADA PELO TRIBUNAL A QUO. ÓRGÃO COLEGIADO FORMADO MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. FORMA DE COMPOSIÇÃO HAVIDA POR CONSTITUCIONAL PELO COLENDO STF. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa.
2. A regra é que uma arma possua potencial lesivo; o contrário, a exceção. Se assim alega o acusado, é dele o ônus dessa prova (art. 156 do CPP). Se restou comprovada a utilização da arma de fogo, como no caso concreto, o ônus de demonstrar eventual ausência de potencial lesivo deve ficar a cargo da defesa, sendo inadmissível a transferência desse ônus à vítima ou à acusação, por uma questão de isonomia, porquanto inúmeros fatores podem tornar a prova impossível.
3. A Terceira Seção desta Corte Superior entendeu que são válidas as decisões oriundas de órgãos colegiados paulistas compostos majoritariamente por Juízes convocados, desde que a convocação tenha ocorrido de acordo com a Lei Complementar Estadual 646/1990, declarada constitucional pelo colendo Supremo Tribunal Federal.
Assentou-se, de outra parte, que eventuais julgamentos realizados por órgãos formados, em sua maioria, por Juízes que tenham atendido voluntariamente a editais internos de convocação para atuação no Tribunal ofenderiam o princípio do juiz natural.
4. No caso em exame, todavia, não restou demonstrado que os Magistrados de primeiro integrantes do órgão julgador se apresentaram voluntariamente para participação no julgamento do recurso, sem observância das regras contidas na LOMAN.
5. Parecer ministerial pela denegação da ordem.
6. Ordem denegada." [08]
Em síntese: malgrado a inexistência de apreensão da arma empregada no roubo, se as declarações da vítimas e de testemunhas corroboram a tese da acusação de que ela foi utilizada na ação delituosa, deve o aumento da pena incidir. Dispensa-se a apreensão e realização de exame pericial para se aferir a potencialidade lesiva do meio empregado, o que revela a adoção da corrente subjetiva.
Na doutrina as opiniões também divergem.
Segundo Fernando Capez [09], a causa de aumento é circunstância de natureza subjetiva pois funda-se no
"(...) poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima, anulando-se sua capacidade de resistência. Por essa razão, não importa o poder vulnerante da arma, ou seja, a sua potencialidade lesiva, bastando que ela seja idônea a infundir maior temor na vítima e assim diminuir a sua possibilidade de reação."
Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio M. de Almeida Delmanto [10], discorrendo sobre a arma de brinquedo ou descarregada, sustentam que o inciso I, do parágrafo 2º, do art. 157, do Código Penal tem natureza objetiva:
"Estamos de acordo com aqueles que não reconhecem a qualificadora no emprego de arma de brinquedo ou descarregada. Estas, bem como a arma impópria ao disparo, podem, sem dúvida, servir à caracterização da grave ameaça do roubo simples, próprio ou impróprio (caput e § 1º), mas não para configurar a qualificadora, que é objetiva e tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar."
No mesmo norte é a opinião de José Henrique Pierangeli [11] :
"(...) o que caracteriza uma arma, para fins de tipificação, é que possa tal instrumento ser utilizado, a qualquer momento, como meio ofensivo idôneo, apto a causar perigo ou lesionar a pessoa contra a qual é empregado. Arma, por conseguinte, ''é qualquer instrumento idôneo a vulnerar a integridade física alheia, aumentando o potencial da agressão'' (Paulo José da Costa Júnior). Clara, fica portanto, a nossa opção por um critério objetivo, salientando haver preferência de vários autores pelo critério meramente subjetivo, preocupados com a possibilidade de intimidação que o simples porte de uma arma cria no espírito da vítima."
Recentemente, a questão foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal através do Habeas Corpus nº 96.099/RS, impetrado pela Defensoria Pública da União. Em 03 de fevereiro do corrente ano, a Primeira Turma, em virtude da relevância do tema, afetou o processo ao Plenário.
O julgamento do writ ocorreu no dia 20 de fevereiro de 2009, oportunidade em que o Plenário do Pretório Excelso entendeu ser desnecessária a apreensão da arma para o efeito da incidência da causa de aumento. Segue, abaixo, a notícia veiculada no sítio oficial da Corte Suprema acerca do mencionado julgamento:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou, nesta quinta-feira, um pedido de Habeas Corpus (HC 96099) no qual um condenado por roubo pedia a retirada do qualificadora por uso de arma de fogo de sua sentença. A tese da Defensoria Pública da União era a de que, uma vez que a suposta arma nunca foi encontrada e não pode ser periciada, seu potencial lesivo seria desconhecido."
O condenado, Luiz Antônio Viegas, recebeu sentença por roubo qualificado pelo uso arma de fogo e concurso de pessoas por ter se apoderado de um carro em que estavam três pessoas, durante uma hora e meia. Segundo as vítimas, ele e seus três comparsas portavam armas.
Luiz Antônio Viegas foi condenado com base no artigo 157 do Código Penal (roubo, mediante grave ameaça ou violência depois de haver reduzido a possibilidade de resistência da vítima) e concurso de pessoas. A agravante foi enquadrada ainda no inciso I do parágrafo 2º, que prevê mais tempo de pena se a violência é exercida com emprego de arma.
Os votos, no Plenário, suscitaram entre os nove ministros presentes o debate sobre a diferenciação do tempo de pena para criminosos que portam armas verdadeiras e para aqueles que assaltam usando armas de brinquedo, ou sem poder lesivo. Prevaleceu a idéia de que uma arma – quer funcione ou não, periciada ou não – já intimida a vítima causando-lhe susto, medo e rendição.
Ou seja, embora seja importante a perícia, o fato de ela não ter sido feita na arma de Luiz Antônio não livra o criminoso do aumento da pena. ''Neste caso, houve outros meios pelos quais se considerou comprovada independente da perícia – porque, para mim, a perícia não é a única forma de comprovação das condições potencialmente lesivas dessa arma'', apontou a ministra Cármen Lúcia, referindo-se ao testemunho das vítimas. Ela, o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, e os ministros Marco Aurélio, Menezes Direito e Joaquim Barbosa entenderam que a Justiça deve manter a pena qualificada para Luiz Antônio Viegas.
Já os ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes votaram pela modificação da sentença no sentido de, ainda que condenado por roubo, o ladrão não tenha a pena aumentada por uso de arma já que o instrumento nunca foi encontrado e, por isso, não foi periciado – ou seja, seu poder lesivo também não pode ser comprovado.
Na visão do ministro Cezar Peluso, o Código Penal não deixa margens quando diz que a pena será aumentada ''se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma''. Segundo ele, se ficar claro que a arma tinha capacidade ofensiva (se for usada, por exemplo), a perícia está dispensada. ''Agora, quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou não – e, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja arma'', defendeu.
''A arma a que se refere o parágrafo 2º do artigo 157 é aquela que é específica como tal, e faz parte da sua natureza, e não qualquer objeto que pode se transformar numa arma'', completou Peluso.
Peluso ressaltou ainda que a descrição do crime de roubo já inclui a ameaça como meio para subtrair um objeto de outra pessoa. Portanto, combateu o entendimento de que a apresentação da arma – sem qualquer disparo e sem a perícia necessária para atestar o seu poder lesivo, não pode ser considerada, no presente caso, como qualificadora para aumentar a pena.
Histórico
Em primeira instância, Luiz Viegas foi condenado por roubo com a qualificadora do uso de armas e concurso de pessoas a cinco anos, seis meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Em recurso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença retirando a qualificadora que, em recurso do Ministério Público estadual ao Superior Tribunal de Justiça, voltou a ser incorporada à pena. O condenado, então, impetrou o Habeas Corpus no Supremo na tentativa de voltar a pena ao previsto no acórdão do TJ do seu estado. A Procuradoria Geral da República havia opinado pelo indeferimento do HC, como aconteceu." [12]
O Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, fez questão de ressaltar que o tema
"(...) não guarda nenhuma correspondência com o roubo perpetrado com o emprego de arma de brinquedo – exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de perícia para caracterização da forma qualificada do delito -, em que o tipo penal fica circunscrito àquele capitul
ado no caput do art. 157 do Código Penal, porquanto a ameaça contra a vítima restringe-se apenas ao plano psicológico, diante da impossibilidade material de que lhe sobrevenha qualquer mal físico." [13]
Além disso, o ilustre Ministro lembrou que
qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo.""(...) a exigência de perícia para atestar a potencialidade da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a
Assim, apesar de fortes argumentos em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal pôs fim, ao menos por ora, à discussão sobre a incidência da causa de especial de aumento da arma no crime de roubo. A propósito, referida decisão privilegia os princípios da persuasão racional e do livre convencimento motivado, podendo o juiz valorar livremente as provas colhidas na instrução criminal e aplicar a causa de aumento, desde que traga motivação para tanto.
