RESUMO
Nestes últimos anos, os nossos Tribunais Superiores têm se deparado, com certa freqüência, com casos relacionados à aplicabilidade da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) aos agentes políticos, tomando decisões que, no nosso entender, são contrárias aos ditames de nossas leis e até mesmo da nossa Constituição da República de 1988, haja vista afirmarem que os sujeitos passíveis de sofrerem as penas das leis definidoras dos crimes de responsabilidade estariam isentos de serem processados em razão do cometimento de atos ímprobos – reflexo este constante de vários julgamentos, principalmente da Reclamação nº 2138-DF do STF.
É notório o fato da corrupção ser comandada pelos cabeças da República. Suas atitudes é que determinam o mote regulamentador do desenrolar burocrático de toda a Administração (federal, estadual e municipal). Portanto, eles têm que, antes de qualquer pessoa, ser o exemplo de servidor probo.
Nesse sentido, acreditando não ser esta postura jurisprudencial a mais acertada, defende-se a tese contrária, com o intuito de demonstrar os argumentos jurídicos embasadores da possibilidade dos nossos representantes do mais alto escalão virem a sofrer as punições corretas e necessárias para a implementação da ética e da moralidade na administração da coisa pública.
Aliás, para isso, é necessário rebater, no decorrer do trabalho, diversas tentativas do legislador em burlar a competência dos juízes monocráticos, querendo outorgar prerrogativas pessoais por meio de foros privilegiados (Lei nº 10.628/02 e PEC nº 358/05), afora os malabarismos hermenêuticos obscuros, dentre os quais se encontra a indefensável tese da natureza jurídica penal das sanções da Lei de Improbidade Administrativa.
Ressalte-se, por oportuno, que esta natureza jurídica é importantíssima para o delineamento de qual instância irá julgar os agentes.
Dessa forma, desenvolve-se um entendimento que finda por concluir na aplicabilidade dos ditames da lei a todos os agentes públicos, sejam servidores ou não, incluindo especialmente os membros de poder; esperando ansiosamente pela mudança de postura da nossa Suprema Corte nos processos vindouros. Caso contrário, não há como esperar o atendimento espontâneo do direito pelos governantes – as leis restariam rebaixadas à categoria de mero conselho.
1. Introdução
Nesta monografia pretende-se tratar de um assunto delicado que tem se tornado, nos últimos anos, tema primordial para o bom trato com a coisa pública.
Há algum tempo, as repartições públicas (assim como qualquer órgão estatal) são consideradas como sinônimos de burocracia, lentidão, péssimo atendimento à população e, infelizmente, corrupção – a qual faz parte do nosso cotidiano e da nossa cultura do "jeitinho".
Segundo Marco Aurélio Lustosa Caminha, esta movimentação poderia ser chamada de "anomia social". Isto ocorre quando a atividade de Administração do Estado puxa para si o modelo de desregramento axiológico predominante e típico da ciência econômica. Ou seja, começa a surgir no povo um sentimento de que essas práticas ilícitas são normais e inevitáveis para a condução da Administração Pública. Segundo o autor: "dá-se a anomia aguda quando ocorre a deterioração e, no caso extremo, a desintegração dos sistemas de valor, o que resulta em profundas angústias" (Caminha, 2003, p. 5),
Nesse sentido, temos que nos distanciar dessa realidade e passar a acreditar que a direção da coisa pública pode ser feita de forma proba e autônoma. Nas palavras de João Maurício Leitão Adeodato: de forma autopoiética – o contrário é o que acontece aqui no Brasil e na maioria dos países subdesenvolvidos (o império da alopoiese no sistema). Ipsis litteris:
Processo de auto-referência em que cada subsistema, justamente por diferenciar-se dos demais através de suas próprias regras e estratégias para decisões dos conflitos, cria condições de independência em relação à própria sociedade e aos demais subsistemas sociais, todos postos como mundo circundante. (Adeodato, 2002, p. 102)
Não é de se estranhar que estas afirmações são elaboradas justamente no Capítulo Quinto de seu livro, intitulado "Uma teoria (emancipatória) da legitimação para países subdesenvolvidos".
Apartando-nos do mal que assola o nosso país, podemos identificá-lo e conceituá-lo como Aristides Junqueira Alvarenga fez no seu artigo:
Improbidade administrativa pode ser definida como espécie do gênero imoralidade administrativa qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. (Alvarenga, 2001, p. 92)
Ressaltando, portanto, a grande necessidade de discussão a respeito deste ponto, cremos que, para punir o agente público de menor escalão, a sociedade, bem como a própria Administração, já tem instrumentes suficientes – bastando apenas a efetiva aplicação das sanções previstas, sem maiores complicações.
Contudo, o problema começa a se tornar mais sério quando o uso da lei se depara com sujeitos "especiais", os chamados agentes políticos, que gozam de prerrogativa de foro nos crimes comuns e nos de responsabilidade.
Sob este aspecto, a natureza jurídica das sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa não é pacífica. Uns acreditam (a maioria) que a natureza é cível. Enquanto, contrariamente, outros autores estão aderindo à teoria da natureza penal das sanções previstas na Lei nº 8.429/92.
Lembre-se que esta Monografia tem como parâmetro a aplicação de sanções àquelas autoridades mencionadas, evidente se mostra a relevância acerca da discussão sobre a natureza jurídica.
Portanto, é necessário mostrar que, ultimamente, a doutrina não vem demonstrando resultados pacíficos acerca do tema. Principalmente com o recém julgado do STJ (RESP 456649/MG) que, além de categorizar o cometimento de atos de improbidade administrativa de sujeitos políticos como crime de responsabilidade (portanto, de natureza especial), vai de encontro à celeridade processual e ao respeito de vermos nossos representantes serem punidos por tratarem negligentemente da coisa pública (ou seja, coisa de todos nós). Ademais, foi julgada pelo STF, a Reclamação nº 2.138-DF que direcionou a inaplicabilidade da referida lei aos agentes políticos.
O escopo maior é, então, a imposição da moralidade na Administração Pública, bem como a tentativa de mudança da mentalidade social sobre a flexibilização das atividades consideradas "corretas" dos nossos representantes.
É de espantar que a população não mais trata do tema corrupção como anomalia do sistema. Mais: imagina que seja algo normal e almeja chegar a tais postos para cometer as mesmas atitudes não mais consideradas "ilícitas" pela cultura do desrespeito na Administração.
Dessa forma, bem correlata a essa temática está o posicionamento de Fábio Medina Osório ao ressaltar que o alcance e os efeitos da Lei de Improbidade Administrativa proporcionarão respostas ao problema da fiscalização da probidade. Continua: "os operadores jurídicos devem estar conscientes de que suas tarefas estão ligadas ao contrato social. E a sociedade necessita de medidas enérgicas em detrimento da improbidade" (Osório, 1997, p. 189).
2. Conceito de Improbidade Administrativa e as suas modalidades
De acordo com Emerson Garcia, a palavra "probidade" advém do latim probus, significando "aquilo que brota bem" (Garcia, 2002, p. 76). Usualmente, é empregado para sinalizar um homem honesto, virtuoso leal, íntegro. Mais especificamente: retidão de conduta, honestidade, honradez.
Nesse sentido, a improbidade aproxima-se bastante do conceito de imoralidade, porém sendo mais amplo, agregando não apenas componentes morais, mas também todos aqueles princípios que norteiam a Administração Pública, tais como: publicidade, legalidade, impessoalidade, eficiência, supremacia do interesse público sobre o privado, razoabilidade etc.
Infelizmente, o estudo da improbidade é muito recente no constitucionalismo brasileiro, somente sendo satisfatoriamente tratado a partir da CR/88, no seu art. 37, §4º. Antes disso, as Constituições faziam apenas pequena referência à modalidade mais drástica, qual seja: o enriquecimento ilícito – ainda assim, insuficientemente. Vejamos: art. 141, §31, da CR/46 ("[...]A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica") e o art. 153, §11, da CR/67 ("[...]A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento no exercício de função pública").
Segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior (1997, p. 37):
Improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.
Em consonância com José Afonso da Silva, citado por Francisco Octavio de Almeida Prado, "a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos", "cuida-se de imoralidade administrativa qualificada" (Prado, 2001, p. 16).
Já Wallace Paiva Martins Júnior (2001, p. 249), aproximando-se das modalidades compreendidas na Lei nº 8.429/92, estabelece:
No conceito de improbidade administrativa está inserido qualquer desvio ético de conduta do agente público, seja qual for a função exercida, afrontoso à moralidade no desempenho de função pública em qualquer dos Poderes da República (como estabelece o art. 1º) e que envolva enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentado aos princípios da Administração Pública.
Ou seja, com este conceito, encontramo-nos mais perto da possibilidade de sujeitar os agentes políticos também aos ditames da lei.
Guiando-se pelas regras normatizadas, Fábio Medina Osório (1997, p. 55) entende que a improbidade tem que passar pelo descumprimento dos preceitos constitucionais e legais básicos, configurados basicamente em duas causas principais: a ilegalidade e a imoralidade lato sensu, dependendo da presença dos requisitos do dolo e da culpa, apresentados por meio de conduta positiva ou negativa.
Dessa forma, inúmeras serão as possibilidades de práticas tipificadas pelos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, os quais se resumem em enriquecimento ilícito de agente público ou de terceiro, atos que causem prejuízo ao erário e a violação de deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições; bem como nas suas diversas variantes.
Assim, pode-se pensar em vários casos nos quais os agentes públicos (incluindo-se os políticos) praticam atos que vão de encontro aos regramentos mantenedores do bom trato com a res publica. Apenas a título de exemplo: a inobservância das regras jurídicas básicas no campo das licitações ou no concurso público, o recebimento de "presentes" para se votar em determinados projetos de tal maneira, a corrupção de magistrados que julgam a favor de algumas pessoas por terem sido agraciados com viagens ao exterior, o membro do Ministério Público que intenta ação civil público sob o pretexto de defender direito coletivo quando resta caracterizado seu interesse próprio, o desvio de verbas, a falta de publicidade dos atos praticados... Enfim, existe um sem-número de situações que poderiam se enquadrar nos preceitos dos artigos acima referidos.
A despeito disso, deve-se estar atento à questão da impossibilidade de retroatividade da Lei de Improbidade a época anterior à CR/88, pois, antes, fazia-se apenas referência à lesão ao patrimônio público (lembrando que já se falava em moralidade administrativa), somente se aplicando a lei de 1992 às causas que tivessem como fundamento prática posterior à Carta Maior, visto o artigo 37, §4º, desta, já falar na irregularidade de determinados atos, antes não tipificados. Portanto, entende-se que a lei tem aplicação imediata.
3. Evolução legal da repressão à improbidade administrativa
A origem da tutela da probidade administrativa no Brasil teve seu início com a Constituição de 1824 no seu artigo 157, o qual disciplinava a ação popular contra juízes e oficiais de justiça que fossem flagrados em suborno ou praticando crimes da ordem de peculato, concussão etc.
Vejamos:
Art. 157. Por suborno, peita, peculato,e concussão haverá contra elles acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei.
Nesse sentido, inicialmente, a improbidade administrativa era considerada como parte do direito penal, no entanto, com o passar do tempo, foi sendo enquadrada dentro de outros ramos do direito, inclusive alterando-lhe os sujeitos ativos, passivos, as diversas modalidades de práticas ilegais, as inúmeras formas de repressão e prevenção etc.
Enfim, as normas foram se sucedendo e, à medida que o tempo passava, o instituto da probidade administrativa ia se amoldando aos contornos da atualidade, mas nunca perdendo a finalidade maior dessas regras – o bom trato com a coisa pública. Vamos, então, seguir a lógica cronológica para expor essa evolução.
A primeira norma de relevo foi o Decreto-Lei Federal nº 3.240/41 que regulou com normas específicas as formas de ressarcimento ao Erário quando o sujeito tivesse agido de forma a ocasionar prejuízo à Fazenda Pública ou a se locupletar com a prática de ilícitos; tratava do seqüestro e da perda de bens.
Em seguida, já estando o perdimento de bens elevado à categoria constitucional, a Lei Federal 3.164/57 (conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha) regulamentou essa forma de repressão quando houvesse sido praticada por servidor público e o seu resultado fosse o enriquecimento ilícito.
O seqüestro e a perda de bens eram formas de ressarcir o Poder Público pela ocorrência de tráfico de influência ou abuso de cargo ou função pública, "sem prejuízo da sua responsabilidade criminal, mediante ação civil promovida por iniciativa do Ministério Público ou de qualquer pessoa do povo no juízo cível" (Martins Júnior, 2001, p. 160).
Ademais, uma grande novidade deste diploma consistiria na exigência do registro do patrimônio (valores e bens) daqueles que exerciam cargos ou funções públicas, possibilitando a comparação dessa evolução no decorrer do tempo no emprego, facilitando a verificação da adequação do estilo de vida com o nível salarial.
Adiante, a Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto) promoveu uma boa alteração da matéria, ampliando o rol dos sujeitos ativos e passivos sujeitos aos atos de improbidade, contudo, restringindo-se, ainda, ao enriquecimento ilícito (havendo rol exemplificativo de suas hipóteses). Aliás, ressalte-se que, até mesmo, entidades públicas e privadas (art. 5º) tinham legitimidade para promover o seqüestro e a ação privada caso não fossem ultrapassados 90 dias da apuração do enriquecimento indevido.
Como acontece hoje, naquela época também se tinha o objetivo de corrigir a falta de ética do servidor público que fazia imperar a imoralidade administrativa, lembrando que as penalidades seriam aplicadas "desde o mais alto mandatário da nação até o mais inexpressivo contínuo de uma repartição pública de qualquer grotão pátrio" (Martins Filho, 2001, p. 164). Embora sejamos forçados a concordar que a utilidade efetiva de normas desta qualidade tenham sido de uma magnitude bastante pequena, ou até mesmo nula.
Em seguida, com o Decreto-Lei Federal nº 359/68 e o Ato Complementar 42/69, chamado de período extrajudicial, época do Golpe de 1964, houve a necessidade de ser reconstruída a moral da nação por meio do combate contra a corrupção que assolava o nosso país. Com essas normas, surgiu a novidade da possibilidade do Presidente da República decretar o confisco de bens daqueles que enriqueceram ilicitamente, apenas após a devida investigação, naturalmente sem o prejuízo das sanções penais cabíveis (art. 8º):
Art. 8º São nulos, de pleno direito, em relação a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, e suas autarquias, emprêsas públicas sociedades de economia mista e fundações, os atos de alienação ou operação de bens, dinheiro ou valor, praticados por quem haja enriquecido ilicitamente nos têrmos do artigo 8º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, do Ato Complementar nº 42, de 27 de janeiro de 1969 ou dos arts. 6º e 11º dêste Decreto-lei.
§ 1º A declaração de nulidade far-se-á no decreto de confisco dos bens.
§ 2º A nulidade abrangerá os atos de alienação ou oneração de bens desviados do patrimônio público.
§ 3º O confisco abrangerá inclusive, os bens cuja alienação ou oneração forem declaradas nulas.
§ 4º Aos terceiros possuidores de boa-fé é assegurado direito regressivo.
§ 5º Far-se-á a reintegração ou imissão de posse dos bens confiscados mediante mandado do Ministro da Justiça, do Secretario de Justiça ou do Prefeito Municipal, conforme o confisco haja sido decretado em favor na União, Distrito Federal, Estado, Território ou Município e respectivas autarquias, emprêsas, públicas, sociedades de economia mista e fundações.
§ 6º As autoridades de que trata o parágrafo anterior poderão requisitar fôrça policial para o cumprimento da ordem.
§ 7º O Presidente da República poderá nomear o indiciado, durante o prazo previsto no art. 9º ou até a decisão de que trata o § 2º do mesmo artigo, depositário dos bens que lhe forem confiscados, lavrando se o têrmo de compromisso perante a pessoa jurídica de direito público em favor da qual haja sido decretado o confisco.
Ocorreu a ampliação do conceito de enriquecimento ilícito (incluindo a evolução patrimonial desproporcional) e do âmbito de incidência do confisco, atingindo bens tanto de pessoas físicas como de pessoas jurídicas que possuíssem alguma relação com a Administração, seja direita ou indireta – desde que manipulassem dinheiro público.
Na verdade, essas normas fizeram uma certa confusão ao preverem o confisco como modalidade de repressão. De fato, a Constituição de 1967 confundiu o confisco (proibido desde a Constituição de 1946) com os institutos do seqüestro e perdimento de bens – os quais seriam os corretamente aplicáveis, pois seguiriam os trâmites normais e respeitariam o devido processo legal, não suprimindo etapas da cognição do ato irregular.
Posteriormente, depois de muito tempo sem inovações legislativas no que se refere à improbidade administrativa, o Brasil começou a passar por um período de agravamento quanto aos valores de ética e moral, atingindo o seu cume com a decretação de impeachment da mais alta autoridade da Federação, o Presidente da República Fernando Collor.
Vale lembrar, porém, que já havia sido sugerido, anteriormente, para o Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 146/91 – o qual teve trâmite rápido e ágil, culminando na Lei nº 8.429/92. De certa forma, possui um texto claro e direto, mas poderia ser mais bem elaborado, visto quase não ter passado por debates públicos; o que é um ponto negativo.
A lei ampliou a noção de agente público, atribuiu tarefa investigatória ao Ministério Público, previu multa como sanção, afastamento do agente durante a investigação por cautela etc.
Ainda em sede de projeto, foi aprovado o substitutivo em 08 de Outubro de 1991 promovendo maiores alterações: sistematizou a lei em capítulos a depender da matéria, definiu o dever de probidade do agente público, criminalizou certas condutas, deu poderes especiais ao Parquet, sujeitou o beneficiário do ato ímprobo também à lei, estabeleceu alguns parâmetros para a dosimetria da pena e ampliou penalidades, dentre outros.
Um ponto importante acerca da Lei nº 8.429/92 é o concernente à idéia de que esta lei seria inconstitucional formalmente (por vício no processo legislativo), indo de encontro ao princípio da bicameralidade. O argumento dos defensores desta tese não deve prevalecer; o que realmente aconteceu foi que o Senado Federal não rejeitou o projeto, mas apenas o aprovou com emendas substitutivas, retornando à Câmara de Deputados (onde tem início a avaliação dos projetos de iniciativa do Poder Executivo), sendo parcialmente acolhidas as emendas do Senado e enviado para o Presidente da República para sanção. Portanto, não prospera o argumento de vício de inconstitucionalidade formal.
Por fim, necessário explicitar que a lei é nacional e se aplica a todos os níveis de governo (municipal, distrital, estadual e federal) e a todos os Poderes, regulamentando a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e disciplinando o seu processamento.
