9. Bibliografia

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ÁVILA, Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, Política e Filosofia: Contribuições para uma teoria discursiva da constituição democrática no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007.

CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Constitucional do Direito Penal: Contribuições a uma Reconstrução da Dogmática Penal 100 anos depois. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006.

________, Teoria da Argumentação Jurídica: Constitucionalismo e Democracia em uma Reconstrução das Fontes no Direito Moderno. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2008.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

________, O Império do Direito. Trad. Jéferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: Justificação e Aplicação, Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004.

GRAU, Eros R. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre Facticidade e Validade, Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. V.1 e V.2, 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad.  José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1989.

MOREIRA, Luiz. "Introdução". In: GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: Justificação e Aplicação, Tradução de Cláudio Molz, Introdução à edição brasileira de Luiz Moreira. São Paulo: Landy, 2004, pp. 9-18.

PINTO, Marília Muricy Machado. O pensamento filosófico de A.L. Machado Neto e a nova hermenêutica jurídica. In: Revista da Faculdade de Direito da Ufba, Salvador/BA, v. XXXVII, p. 69-91, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e concretizar: em Busca da Superação da Discricionariedade do Positivismo Jurídico. In: LUCAS, Douglas César (org.) e SPAREMBERGER, Raquel Fabiana L. (org.): Olhares Hermenêuticos sobre o Direito, Ijuí: Unijuí, 2006.

Notas

1. DWORKIN insurge-se contra a obra de seu antecessor na cátedra de Filosofia do Direito de Oxford, HERBERT HART, mestre do positivismo jurídico na Common Law. Sua principal crítica ao pensamento de HART é a inadequação da tese da discricionariedade judicial e a compreensão do Direito como um ordenado de regras. Embora o alvo das críticas de DWORKIN seja o positivismo de HART (no contexto de Common Law), é seguro trazer suas críticas ao terreno (igualmente passível de críticas) do positivismo legalista do sistema romano-germânico, cujo principal teórico é HANS KELSEN.
2. Precisamente como DWORKIN crê que seja possível encontrar a resposta correta veremos adiante. Por ora, assimilemos apenas sua divisão das normas em regras e princípios, e sua noção de argumentos de política.
3. É um erro confundir a dimensão de peso ou importância, de DWORKIN, com a ponderação de valores de ALEXY, pois a última, como veremos, pressupõe a mitigação mútua de princípios aplicáveis a um caso concreto segundo o parâmetro da discricionariedade, das pré-compreensões ou sentimento de justo, enquanto a análise da dimensão de peso dos princípios escolhe aquele mais adequado entre os que concorrem prima-facie no caso concreto segundo uma interpretação orientada à integridade do Direito.
4. E um dos diferenciais entre a teoria de DWORKIN e as propostas de ALEXY.
5. DWORKIN não se utiliza da expressão código binário, mas ela é pertinente.
6. Parte considerável da doutrina, entretanto, toma o vocábulo de ALEXY literalmente, e inclusive objetiva "extrair" o princípio da proporcionalidade de disposições constitucionais as mais variadas.
7. Para o autor, a adequação exige uma relação empírica entre um meio adotado e o fim promovido pela norma, devendo o meio adequado ser capaz de atingir o fim em questão. A necessidade envolve a existência de meios alternativos ao contido na norma e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. A proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade de restrição dos direitos fundamentais, para que se justifique ou não a restrição daqueles direitos.
8. Ela seria possível porque nem sempre quando a hipótese de uma regra é preenchida haverá a implementação de sua conseqüência. Diferenciando incidência (prima-facie) de aplicabilidade das regras, ÁVILA demonstra que a aplicação da regra depende também da ponderação de outros fatores que não apenas a verificação do fato tipificado – as regras podem ter seu conteúdo preliminar de sentido superado por razões contrárias, mediante um processo de ponderação de razões (uma hipótese seria a do motorista que desobedece ao limite de velocidade da rodovia para salvar um ente familiar que se encontra em estado grave, levando-o ao hospital o mais rápido que pode, e, para isso, desobedece à regra). Este estudo prefere crer, com DWORKIN, que às regras é dispensado um tratamento segundo o tudo-ou-nada. No caso do motorista que desobedece ao limite de velocidade da rodovia, não haveria ponderação de razões, mas simplesmente a aplicação de outra norma, que versa sob inegibilidade de conduta diversa.
9. O autor afirma que ambas as ponderações (de regras e de princípios) afastam a incidência da norma que recebeu menor peso ou importância. Difere, pois, do que propõe ALEXY – que os princípios prima-facie aplicáveis, que são comandos otimizáveis, se realizariam gradualmente, ou seja, os princípios que concorrem para o caso concreto mitigariam uns aos outros chegando a um nível de efetividade adequado para o aplicador do Direito. Adversamente, ÁVILA entende, assim como DWORKIN, que as normas em geral são aplicadas, ou não. DWORKIN teoriza o tudo-ou-nada para regras, e a adequabilidade para os princípios; ÁVILA, por sua vez, pensa a ponderação tanto para regras como para princípios, mas o vocábulo, aí, assume um sentido diferenciado daquele proposto por ALEXY, sendo mais correlato com o que DWORKIN chama de dimensão de peso e importância: quando uma norma recebe uma maior dimensão de peso na ponderação (aplicação), a outra norma deixa de irradiar efeitos, isto é, tem sua aplicabilidade reconhecida como meramente prima-facie (ÁVILA, 2006, pp. 54-56). ÁVILA parece ter utilizado a expressão ponderação desarmada de seu significado tradicional da juriprudência de valores de ALEXY, de maneira que melhor se identifica com o que GÜNTHER chama de adequabilidade normativa.
10. Esta discussão é, em verdade, acessória, não trazendo grandes repercussões de ordem prática.
11. Ele chega a afirmar que as ponderações de valores configuram desenvolvimento do Direito, assim como acontece com os conceitos jurídicos indeterminados – as decisões serviriam como parâmetros comparativos e apreciativos para novos casos.
12. ÁVILA discordaria da opinião de LARENZ, pois crê que a ponderação não possui critério algum, motivo esse, aliás, que o levou a classificá-la como um postulado "inespecífico", em oposição, por exemplo, do postulado da proporcionalidade, que é "específico", pois segue critérios bem definidos pelo próprio autor. A ponderação, por sua vez, seria completamente ametódica. (ÁVILA, 2006, p. 130).
13. Utiliza-se, aqui, a expressão deontológico em sentido contrastante a axiológico: a primeira refere-se à dignidade de preferência e obrigatoriedade das normas jurídicas, munidas de dever-ser; a segunda expressão refere-se à forma de normatividade moral dos valores, não-obrigatória.
14. Um juiz jamais poderá decidir, entre as normas aplicáveis ao caso concreto, qual é a preferível, pois este juízo comporta um componente moral que não interessa nem vincula a coletividade. O juiz deverá apontar qual é a resposta correta, isto é, qual norma, entre as duas prima-facie aplicáveis, deverá ser aplicada.
15. BVerfGE 95, 173.
16. A justificação de normas e a aplicação de normas teriam propósitos distintos, e seriam conduzidos, também, por princípios específicos. O discurso de fundamentação seria orientado por (U), ao passo que a aplicação de normas (que previamente passaram por um discurso de fundamentação) segue outra perspectiva. Com isso GÜNTHER almejaria resolver o problema do impossível obstáculo que teria o momento de fundamentação das normas em prever as infinitas hipóteses de aplicação. Isto tornaria (U) um princípio inviável em termos práticos.
17. Não significa, entretanto, que as normas jurídicas não envolvam valores em seu discurso de justificação. Conforme mencionado, o discurso de justificação se consubstancia em um juízo político-legislativo e, portanto, reveste-se de pautas morais, éticas e/ou pragmáticas, concernentes às autoridades legítimas para a emissão daquele conteúdo valorativo, de forma que este possa se positivar representando os valores elegidos democraticamente para a sociedade. Assim como em qualquer discurso "que assuma carga pragmático-universal à força do melhor argumento", a decisão política é aberta, como afirma CHAMON JÚNIOR (2006, p. 156).
18. Entendido, aqui, como o local legítimo para justificação e elaboração das normas jurídicas, com condições ideais de discurso e participação de todos os indivíduos afetados pelas normas em questão.
19. Que, em si, é inevitavelmente valorativa.
20. Frise-se, isso não quer dizer que os valores sejam expulsos do âmbito jurídico, nem significa o abandono da ética pelo Direito, mas tão-somente que a ética do Direito Moderno é a ética da legalidade. É a prevalência da "objetividade da lei" sobre o "subjetivismo da eqüidade". Por isso a necessária percepção da diferença entre valores e princípios.
21. Para o Ministro GRAU, isso importaria substituir a presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição da República) por uma presunção de culpabilidade, que não é suportada pela Constituição: "Viver a democracia, isso não é gratuito. Há um preço a ser pago por ela; em síntese, o preço do devido processo legal".
22. Argumentos de política se formam em discursos éticos, pragmáticos ou axiológicos, enquanto argumentos de princípio são formados em discursos jurídicos. Os princípios são reconhecidos e assentidos segundo a lógica do devir de uma história institucional, o que justifica sua exigibilidade (por sua universal aceitação). Políticas, ao invés, são fins, argumentos teleológicos ao passo em que princípios são deontológicos.
23. Aliás, como é fácil perceber, as teorias de DWORKIN e ALEXY são muito diferentes, porque partem de pressupostos não-conciliáveis, apesar do esforço de alguns juristas em aproximá-los. Provavelmente é a utilização do vocábulo balanceamento que termina confundindo a teoria deontológica de DWORKIN com a concepção axiológica de ALEXY. Entrementes, a palavra só quer significar que princípios têm uma dimensão de peso que, diante do caso concreto, mediante uma interpretação íntegra e um esforço hercúleo, deverá ser analisada pelo aplicador do direito para que ele perceba um princípio, entre os que concorrem prima-facie para o caso, como o mais adequado para a situação particular, conservando a coerência do romance em cadeia.