Não sou teólogo, portanto não pretendo discutir os aspectos religiosos do aborto. Acaso me intrometesse em seara tão sensível, com certeza me perderia nos meandros das interpretações dos textos bíblicos, já desarmoniosas entre os estudiosos da matéria. Limitar-me-ei à análise jurídica da questão, sem a pretensão de buscar o consenso.
Começo, então, falando sobre a previsão legal da punição ao aborto. O nosso Código Penal incrimina o aborto em quatro figuras típicas.
As duas primeiras estão previstas no art. 124 do Código Penal, ambas praticadas pela gestante. Uma trata do aborto provocado pela própria gestante – o auto-aborto – a outra do aborto consentido, ou seja, a gestante consente que terceiro lho provoque.
As duas últimas estão previstas em artigos distintos. Ambas tratam do aborto provocado por terceiro. O art. 125 trata do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e o art. 126 cuida do aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.
Interessante é lembrar que a figura do art. 126 é uma exceção à teoria monista do concurso de pessoas, prevista no artigo 29 do Código Penal, pois no aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, esta responde pelo delito previsto no art. 124 e o terceiro pelo do art. 126, não havendo concurso.
Há, ainda, os casos de aumento de pena – majorantes – previstas no art. 127. Na hipótese do aborto provocado por terceiro, caso resulte na gestante lesão corporal de natureza grave, a pena será aumentada de um terço e, caso resulte a morte da gestante, a pena será duplicada.
Vou agora para o que interessa: as hipóteses legais de não punição do aborto. Prevê o Código Penal no seu art. 128, que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I, do CP) ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (art. 128, II, do CP).
O primeiro caso é chamado de aborto necessário. Em minha opinião, esse dispositivo é apenas reafirmador do estado de necessidade previsto no art. 24 do Código Penal, que diz: considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
O estado de necessidade é uma causa excludente da antijuridicidade. De acordo com Asúa (1995, p. 176) será antijurídico todo fato definido na lei e não protegido pelas causas justificantes. Dessa forma, o fato definido objetivamente pela lei, é punido por ser antijurídico, salvo se o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito transformam em jurídica a ação.
Maurach/Zipf (1994, p. 468) dizem que o estado de necessidade se caracteriza pela colisão de diversos interesses reconhecidos. No estado de necessidade há a urgência de sacrificar bens dignos de proteção para a preservação de um interesse social. A ação somente será justificada quando o bem a ser salvo possui uma valoração social consideravelmente mais importante do que a do bem a sacrificar.
No aborto necessário, estando em conflito a vida da gestante e a vida do feto, é possível optar-se pela da gestante. Na valoração entre as duas vidas, tem-se que a da gestante é mais valiosa, considerando mesmo as hipóteses de que poderá gerar novos filhos e o risco de morrerem os dois, caso se prossiga até as últimas consequências com a gravidez.
O segundo caso (art. 128, II) é chamado de aborto humanitário, ético ou sentimental. É o aborto provocado na gravidez decorrente de estupro. O art. 213 do CP define o estupro da seguinte forma: constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
O estupro é, sem dúvidas, um dos crimes mais repugnantes do Código Penal, porque ofende a liberdade sexual da mulher, que se vê ultrajada, violentada, vilipendiada na sua dignidade enquanto pessoa humana livre. Este é um tipo penal possuidor de status constitucional porque protege dois bens jurídicos previstos na Constituição Federal: a liberdade (art. 5º, caput) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
A gravidez resultante do estupro aumenta ainda mais a dor e o desespero, porque a estuprada carregará o fruto desse ultraje no seu próprio corpo e depois pela vida afora, a possibilidade de rejeição é incontestável.
É certo, porém, que esse sentimento de rejeição é pessoal e intrínseco a cada mulher, considerada na sua individualidade, tanto que o art. 128, II, do Código Penal, somente permite o aborto se a gestante o consentir ou, sendo incapaz, o seu representante legal.
Importa registrar, que essa excludente se aplica também à gravidez decorrente do crime de atentado violento ao pudor, previsto no art. 214, do CP. Seria o caso de uma gravidez causada pela introdução, mediante violência ou grave ameaça, na vagina da mulher de uma seringa cheia de esperma. É a aplicação da analogia a favor do réu.
Enquanto a hipótese do item I, do art. 128 (aborto necessário) é um caso de estado de necessidade, o do item II (aborto humanitário) trata de inexigibilidade de conduta diversa. Tive a oportunidade de escrever que a inexigibilidade de conduta diversa é uma causa geral de exclusão da culpabilidade, atuando como um elemento negativo (VELOSO, 2008, p. 183).
Para caracterizar a inexigibilidade deve estar assentado como pressuposto a ausência de responsabilidade do agente pelas condições do fato, exigindo-se, ainda, a presença dos seguintes requisitos: 1) deve existir uma situação de conflito; 2) que faça surgir o fato valorado objetivamente como solução adequada; e 3) sem que o agente ou terceiro beneficiado sejam responsáveis pela situação de conflito (VELOSO, 2008, p. 186).
Analisando-se o aborto da estuprada têm-se presentes tanto o pressuposto quanto os requisitos para caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa, principalmente quando se fala no estupro de crianças, indefesas, não raro, da violência sexual doméstica, proveniente dos pais, padrastos, empregados e vizinhos.
Faz-se presente a situação de conflito entre a dignidade da mulher, sua liberdade e sua paz psíquica em contraposição com a gravidez decorrente do estupro. Para o ordenamento jurídico tão importante é o cumprimento de um direito como de outro, contudo a observância simultânea dos interesses em conflito é impossível. A opção pela dignidade da mulher, sua liberdade e paz psíquica fatalmente ofenderá a gravidez, o mesmo se podendo dizer se opção for inversa.
Jescheck/Weigend (2002, p. 540) defendem que na inexigibilidade de conduta diversa a alternativa escolhida pelo autor, depois de uma análise consciente, será aquela que considera autorizada pela lei, porque crê decidir-se pelo mal menor.
Assim, quando a mulher opta pelo aborto o considera um mal menor, porque não estará obrigada a conviver, durante toda a vida com a marca indelével da agressão, do vilipêndio e da humilhação.
No aborto da estuprada não há cinismo. Há conflito de interesses, direitos e deveres constitucionalmente protegidos, os quais devem ser racionalmente interpretados, aplicando-se a possibilidade legal de não punição do aborto quando essa for a opção livre da mulher ofendida.
O cinismo talvez esteja em parcela da sociedade que se nega a reconhecer os milhões de abortos clandestinos que são realizados no Brasil e as milhares de mulheres mortas em razão das condições precárias de realização dessas condutas, por falta de assistência médica e social adequadas.
Referência Bibliográfica
:ASÚA, Luis Jiménez de. Lecciones de Derecho penal. México: Universidad Nacional Autónoma, 1995.
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho penal: parte general. 5. ed. Granada: Comares, 2002.
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Astrea, 1994.
VELOSO, Roberto Carvalho. A inexigibilidade de conduta diversa e sua aplicação nos crimes contra a ordem tributária. 2008. 238 f. Tese (Doutor em Direito). Faculdade de Direito da Universidade Federal do Pernambuco, 2008.
