Discutia-se na jurisprudência acerca da possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória, quando pendente recurso especial e extraordinário. A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a antecipação do cumprimento da pena privativa de liberdade nessa circunstância. Portanto, por este entendimento, o réu que fosse condenado criminalmente pelo segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais), ao interpor recurso especial e/ou extraordinário, deveria começar a cumprir a pena que lhe havia sido imposta, face a ausência do efeito suspensivo desses recursos, não obstante a ausência do trânsito em julgado. A 2ª Turma do STF, todavia, entendia inadmissível o cumprimento antecipado da pena por violação ao princípio do estado de inocência, consagrado no art. 5º, LVII, da Carta Magna.
Em recente julgado, no dia 5 de fevereiro deste ano, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, no Habeas Corpus nº 84078, conceder a ordem, por sete votos a quatro (os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes se posicionaram pela concessão do habeas, vencidos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie). A maioria dos Ministros concluiu pela impossibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, em função do preceito constitucional da presunção de inocência. Cabe-nos, neste trabalho, realçar alguns comentários dos Ministros que votaram pela concessão e também dos que votaram pela denegação, e acrescentar outros argumentos de nossa autoria, bem como sugestões que objetivam o aprimoramento do sistema jurídico penal.
O caso decidido pelo Plenário da excelsa Corte referia-se a um HC interposto por Omar Coelho Vítor, em que pleiteava o direito de recorrer em liberdade. Após ter sido condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal -CP), e ter sua condenação confirmada pela Tribunal, interpôs recurso especial e, à míngua do efeito suspensivo desse recurso, o STJ havia negado o direito de recorrer em liberdade, tendo então, sido interposto HC ao STF, cuja decisão a ser proferida pela segunda Turma foi submetida ao plenário.
Desde já, ressaltamos que concordamos com os votos majoritários, no sentido de que nosso ordenamento jurídico, sobretudo, em face do princípio da presunção de inocência, é incompatível com a execução provisória da pena decorrente da prática de crime e, com mais razão ainda, em se tratando de pena privativa da liberdade. Isto porque a pena oriunda de uma condenação não pode produzir efeitos antes do trânsito em julgado, sob pena de violação a esse princípio de índole constitucional. Diferentemente é a pena privativa de caráter processual, cuja aplicabilidade está ligada a requisitos de cautelaridade e a fumaça do bom direito.
Portanto, uma coisa é a privação da liberdade como sanção penal, a pressupor o trânsito em julgado; outra diferente é a prisão provisória, cuja espécie principal é a preventiva - já que, com exceção da temporária, as demais espécies (flagrante, decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível) se guiam pelos seus requisitos. Assim, a prisão provisória está ligada a idéia da necessidade de proteção social através da segregação do provável responsável pelo delito, antes do trânsito em julgado do seu processo.
Todavia, parece-nos que os votos minoritários dos Ministros do STF, que ressaltavam o fato do recurso extraordinário e especial não terem efeito suspensivo, não foram totalmente rechaçados como deveriam. Explico. Comungamos com a correta linha adotada pelos sete Ministros que votaram pela inviabilidade jurídica da execução provisória da pena, cujos votos (em especial, o do Ministro Peluso), além de realçarem o princípio do estado de inocência, destacaram ainda a violação a dignidade da pessoa humana em impor a mais grave penalidade ao ser humano (pena privativa de liberdade), através de um julgamento ainda passível de alteração, considerando a impossibilidade de se devolver ao inocente o tempo que ficou enclausurado. Argumentou-se ainda que a execução provisória da sentença penal, além de encontrar óbice na Carta Magna, também o encontra na própria LEP, cujos artigos 105 a 107 mencionam a necessidade de o recolhimento ocorrer após o trânsito em julgado.
Contudo, faltaram aos votos majoritários acrescentar que a ausência de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial está prevista em lei infraconstitucional (L. 8.038/90), por isso mesmo inconstitucional em matéria penal, pois sua aplicação violaria o art. 5º, LVII, da CF. Noutras palavras, a previsão legal da ausência de efeito suspensivo a esses recursos só pode ser aplicada em matéria cível, pois em matéria penal encontra o obstáculo constitucional do princípio do estado de inocência.
Por último, e não mesmo importante, em que pese a concordância com os votos majoritários, compartilhamos com a preocupação dos votos minoritários, principalmente com a indignação do Ministro Joaquim Barbosa em relação à demora do término de um processo de natureza penal e à possibilidade da prescrição intercorrente, em função do excessivo número de recursos de que possa se valer a defesa para impedir o trânsito em julgado de sua condenação. Neste ponto, há várias observações a serem feitas.
Oportuno lembrar que os recursos especial e extraordinário são limitados a discussões jurídicas, não se podendo rediscutir os fatos (Súmula 7 do STJ e 279 do STF). Todavia, sabemos que esta limitação por si só não é óbice para a defesa interpor estes recursos alegando violação a lei federal ou a Constituição, buscando ganhar tempo. Neste aspecto, parece-nos insuficiente a previsão do art. 557 do CPC (a ser aplicado no processo penal por analogia), do relator indeferir o seguimento de recurso que se contraponha a jurisprudência de Tribunais Superiores, no caso, do STJ e do STF, pois, em tal situação, seria possível o manejo do agravo. É inegável, assim, a necessidade de melhoria da legislação infraconstitucional, buscando garantir o princípio constitucional da razoável duração do processo, bem como evitar que a prescrição cause a impunidade, já que nesta repousa o maior estímulo à criminalidade.
No que tange à prescrição intercorrente, a questão ficou aparentemente equacionada com a Lei nº 11.596/07, que estabeleceu como marco interruptivo da prescrição, além da sentença condenatória, o acórdão condenatório recorrível. Desta sorte, como o acórdão condenatório do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal irá interromper o prazo prescricional (que começará a fluir do zero), para que ocorra a prescrição superveniente seria necessário que o STJ ou o STF demorasse demasiadamente no julgamento do recurso especial e/ou extraordinário, o que decerto não ocorrerá caso venham a ser acatadas as sugestões de alterações na nossa legislação nos termos abaixo.
Sugerimos duas alterações legislativas, dentre outras possíveis. Primeiro, se a tese sustentada no recurso especial e extraordinário contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, não devem ser recebidos esses recursos, cuja decisão deverá ser irrecorrível, salvo, por óbvio, o remédio constitucional do habeas corpus, cujo julgamento é mais célere. Em segundo lugar, teria que haver prioridade no julgamento dos recursos especiais e extraordinários em matéria penal, com prazos para julgamento. Com essas mudanças legislativas, garantiríamos o princípio constitucional da duração razoável do processo, mantendo intacto o princípio da presunção de inocência, o que a nosso ver, não ocorreria se o Supremo tivesse denegado o HC 84078. Todavia, enquanto não ocorrerem mudanças legislativas, os réus podem procrastinar o trânsito em julgado com uso desses recursos.
Acrescente-se ainda que, na data de 12 de fevereiro deste mesmo ano de 2009, o pleno do STF julgou os recursos no HC 91676, 92578, 92691 e 92933, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, e o RHC 93172, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, seguindo a orientação firmada no leading case comentado. Desta feita, os ministros decidiram por 8 votos a 2, uma vez que dois ministros vencidos no primeiro julgamento do pleno sobre a matéria (execução provisória da pena) se renderam ao entendimento da maioria, embora ressaltando seus posicionamentos em sentido contrário (Cármen Lúcia e Menezes Direito). Essas decisões beneficiaram um condenado por tentativa de estupro, dois por apropriação de bens e rendas públicas, um por estelionato e outro por roubo qualificado. Decidiu-se ainda que os ministros podem julgar individualmente o mérito de habeas corpus que tratem sobre esta matéria, assim como de outras duas já decididas (prisão civil por dívida e acesso de advogado a inquérito).
Em síntese, em função do princípio da presunção de inocência, o recurso especial e extraordinário acabam tendo efeito suspensivo em matéria penal. Entretanto, em função da possibilidade da demora na aplicação da lei penal, inclusive no que tange a crimes de grande ofensividade a sociedade, como são os crimes hediondos, há que se fazer urgentemente reparos no sistema recursal e prescricional para evitar que a violação a outro princípio constitucional – o da razoável duração do processo – acabe por gerar a sensação de impunidade e de descrédito da população no sistema jurídico penal.
