A necessidade e adequação da ação de reclamação ao STF para anular as nomeações inconstitucionais de conselheiros do TCE/MT

CAPÍTULO II TRIBUNAIS DE CONTAS

A Constituição Federal de 1.988, no capítulo referente ao Poder Legislativo, cuida da organização e competência do Tribunal de Contas. E na seção dedicada à fiscalização financeira e orçamentária, determina competir ao Congresso Nacional o controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Criado por iniciativa de Ruy Barbosa em 1.890, o Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário (CF, art. 73, § 3º). Daí não ser possível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua função é de atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes.

O Tribunal de Contas se apresenta como órgão técnico, porém, há divergências na doutrina e na jurisprudência, atinente ao valor de suas decisões: se são jurisdicionais ou meras decisões administrativas. Além da Constituição Federal de 1988 primar pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, há uma corrente do pensamento jurídico que defende que a separação dos Poderes do Estado não pode ser entendida em termos absolutos, tampouco restritos aos órgãos dos respectivos poderes.

Alguns autores da literatura jurídica o definem como órgão sui generis, com uma jurisdição especial, própria e exclusiva deles, fora da jurisdição comum. Dessa forma, justifica-se uma gama de atribuições tão complexas e de significativa responsabilidade que, somente uma instituição dotada de independência, poderia cumpri-las com autonomia indispensável. Porém, o artigo 71 da CF/88, que discorre que a Corte de Contas auxilia o Congresso no exercício do Controle Externo, suscita debate acerca da independência e autonomia destas Cortes e, por conseqüência, questiona-se o valor das decisões emanadas destes órgãos.

Para Eduardo Gualazzi:

"O Tribunal de Contas é definido como órgão administrativo parajudicial, funcionalmente autônomo, cuja função é exercer, de ofício, o controle externo, fático e jurídico acerca da execução financeiro – orçamentária em face dos três Poderes do Estado, sem, no entanto dotar de definitividade jurisdicional. Destarte, o Tribunal de Contas coopera funcionalmente com o Poder Legislativo na realização do Controle Externo, não tendo, portanto, uma subordinação administrativa ou hierárquica. Nesse diapasão, a Carta Magna divide a prática do controle externo com duas instituições: o Poder Legislativo e a Corte de Contas". ^[18]

A professora Odete Medauar esclarece a natureza jurídica da Corte de Contas, como se segue: "Se sua função é de atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza em razão das próprias normas da Constituição é de órgão independente, desvinculado da estrutura de cada um dos três poderes".

Assim, se o Tribunal de Contas não integra o Poder Legislativo, tampouco, em face da ordem constitucional, podemos afirmar que se insere no elenco de órgão do Poder Judiciário, muito embora o legislador constituinte lhe tenha delegado a função de julgar, o que não exclui a possibilidade do controle jurisdicional regulado pelo inciso XXXV do artigo 5º da Carta Maior de 1988, de tal forma que:

Qualquer decisão do Tribunal de Contas, mesmo no tocante a apreciação de contas dos administradores, pode ser submetida a reexame do poder judiciário se o interessado considerar que seu direito sofreu lesão; ausente se encontra nas decisões do Tribunal de Contas o caráter de definitividade ou imutabilidade dos efeitos inerentes aos atos jurisdicionais ^[19]

Afirma-se que a decisão do Tribunal de Contas não se iguala à decisão jurisdicional, nem se identifica com a decisão puramente administrativa. Ela se coloca no meio do caminho entre uma e outra. Portanto dotada de fundamento constitucional e sobrepondo à decisão das autoridades administrativas, qualquer que seja o nível da hierarquia da administração pública. (DI PIETRO apud PASCOAL). ^[20]

Apesar das discussões existentes no tocante ao valor das decisões dos Tribunais de Contas, jurisdicionais ou administrativas, conclui-se que o Poder Judiciário não se sobrepõe àquele nas matérias inerentes a sua razão de ser, tampouco as funções jurisdicionais desse relevante órgão de controle externo se confundem com a do Judiciário. Ao contrário, complementam-se, convivendo harmoniosamente dentro de nosso sistema jurídico constitucional.

2.2 – Estrutura e composição dos Tribunais de Contas

Na esfera federal, o Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional.

No âmbito estadual, Tribunais de Contas são compostos por sete membros que são denominados de Conselheiros.

Para garantia da independência orgânica dos Tribunais de Contas, a Constituição lhes confere o exercício das competências previstas para os Tribunais judiciários constantes do art. 96, no que couber, tais como: eleger seus órgãos diretivos; elaborar seu regimento interno; dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos administrativos; organizar sua secretaria e serviços auxiliares; prover, por concurso público, provas, ou de provas e títulos, os cargos necessários à administração de seus órgãos, salvo, quanto ao concurso, os de confiança assim definidos em lei; conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos servidores que lhe sejam subordinados; propor ao Congresso Nacional a criação e a extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros, e de serviços auxiliares.

Os integrantes dos Tribunais de Contas (denominados Ministros na esfera Federal e de Conselheiros na Estadual) são escolhidos entre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, dotados de idoneidade moral, reputação ilibada, notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos, financeiros ou de administrações pública, com mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija tais conhecimentos; um terço dos integrantes tem escolha efetuada pelo Chefe do Executivo correspondente, com aprovação do Legislativo, sendo dois, alternadamente, dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal; e dois terços pelo Legislativo.

De acordo com o artigo 75 da Constituição Federal, as normas estabelecidas por esta Carta Magna no que se refere ao Tribunal de Contas da União (artigos 70 a 74) aplicam-se aos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo que os Tribunais de Contas dos Estados sejam compostos por 07 (sete) Conselheiros.

2.3 – Competência

As competências constitucionais e legais conferidas ao Tribunal de Contas são de natureza consultiva, verificadora, inspecional, fiscalizatória, informativa, coercitiva, reformatória, suspensiva, declaratória, auditorial e jurisdicionais administrativas, desempenhadas simetricamente tanto pelo TCU quanto pelos dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios que os tiverem, que são: a) dar parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial sobre os entes controlados; c) apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos; d) apreciar, para fins de registros, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias; reformas e pensões; e) apreciar a legalidade das licitações e contratos; f) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais; g) tomar providências que o Tribunal de Contas pode adotar nos casos de contas ou despesas ilegais,

E, ainda, o inciso VIII do art. 71 permite aplicação de sanções previstas em lei que estabelecerá, entre outras, multa proporcional ao dano causado ao erário. Verificada a ilegalidade, o Tribunal de Contas poderá assinar prazo para que o órgão ou entidade adote providências necessárias do exato cumprimento da lei; se não for atendido, sustará o ato impugnado, comunicando a decisão ao Legislativo; no tocante aos contratos, o ato de sustação cabe ao Legislativo, que solicitará, de imediato, ao Executivo, as medidas cabíveis; se o Legislativo e o Executivo, em 90 dias, não adotarem as medidas previstas, o Tribunal de Contas decidirá a respeito.

No tocante a quem fiscaliza o Tribunal de Contas da União, a competência, é do Congresso Nacional, conforme está disposto no § 4º, art. 71 da Constituição Federal, onde há exigência de o Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Na esfera estadual, a Constituição de Mato Grosso estabelece que é de competência exclusiva da Assembléia Legislativa apreciar os relatórios trimestral e anual do Tribunal de Contas do Estado, e exige, no § 4º do art. 47, o encaminhamento desses relatórios àquele Poder.

Pelo exposto, a Assembléia Legislativa que é um órgão fiscalizado pelo Tribunal de Contas é, também, quem o fiscaliza.

CAPÍTULO III PROCEDIMENTOS DE ESCOLHA DOS CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

A Constituição Federal em seu artigo 75 determina que a organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados devem seguir as normas estabelecidas na seção IX, que trata sobre a fiscalização contábil, financeira e orçamentária.

Quando da promulgação da Constituição do Estado de Mato Grosso em 1989, os incisos I e II e o parágrafo segundo do artigo 49, bem como o artigo 50, que tratavam da organização, composição e fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, não observaram as normas da Constituição Federal (art. 73), pois autorizavam que, dois dos três Conselheiros escolhidos pelo Governador, deveriam ser dentre os Conselheiros-Substitutos e Membros do Ministério Público, e aqueles (Conselheiros-substitutos), seriam providos mediante nomeação, sem concurso público, escolhidos pela Assembléia Legislativa (dois terços) e pelo Governador do Estado (um terço).

Para melhor esclarecimento, cabe repetir que, enquanto na esfera federal o órgão é denominado de Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros (art. 73 da Constituição Federal), na esfera estadual a denominação é Tribunal de Contas dos Estados, integrado por sete Conselheiros (parágrafo único e caput do art. 75 da Constituição Federal).

Além disso, a Constituição Federal utiliza o termo "indicar" para o ato de escolha praticado pelo Chefe do Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, enquanto que, a Constituição Estadual utiliza diretamente o termo "escolha". Ambos os termos "indicar" e "escolher" têm o mesmo significado de selecionar.

Depois desta seleção (qualquer que seja o nome dado a ela) é sempre necessário que o selecionado seja aprovado pelo Poder Legislativo e nomeado pelo Chefe do Poder Executivo. Em síntese, o procedimento de provimento das vagas de Conselheiro tem três fases: a) seleção; b) aprovação; c) nomeação.

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Os dispositivos acima citados (art.49, §2º, inc. I e II e art.50) da Constituição do Estado de Mato Grosso estabeleceram um procedimento de provimento das vagas de Conselheiros que não obedeceu aos arts. 73 e 75 da Constituição Federal, como será demonstrado a seguir.

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 73, § 2º, incisos I e II, que os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, escolhidos em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento e dois terços pelo Congresso Nacional.

Contudo, a Constituição Estadual do Estado de Mato Grosso de 1989, em seu artigo 49 não reproduziu os termos da Constituição Federal além de prever, entre outros, criação de outros cargos, de livre nomeação (ou seja, sem concurso público): Conselheiros-Substitutos.

Apesar desse artigo já ter sido declarado inconstitucional e alterado pela Emenda Constitucional nº 06/93, torna-se relevante mostrar a redação original e como ficou após esta Emenda, uma vez que será analisada a escolha e a nomeação dos Conselheiros a partir da Constituição publicada em 1989.

3.1.1 – Redação dos artigos 49 a 50 da Constituição Estadual de Mato Grosso, anteriores à EC nº 06/93.

A primeira discrepância na redação original da Constituição Estadual de Mato Grosso de 1989 em seu artigo 49, § 2º, incisos I e II em relação à Constituição Federal, foi a inversão da ordem dos incisos: o inciso I passou-se a ser o dois terços pela Assembléia Legislativa e o inciso II um terço pelo Governador do Estado.

Já a segunda discrepância em relação ao modelo federal foi a de que em vez de a escolha do Governador do Estado recair sobre, alternadamente, dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, o Constituinte Estadual criou a figura de Conselheiros-Substitutos entre os quais o Governador faria sua escolha.

A seguir, será apresentado um quadro elucidativo entre o modelo federal de composição do Tribunal de Contas da União estipulado pela Constituição Federal e o estipulado na Constituição de Mato Grosso:

Quadro 1 - Normas da Const. Federal (X) Const. Estadual ao tratar dos Tribunais de Contas

Conforme se verifica, havia, ainda, outro agravante na composição do Tribunal na esfera estadual: o cargo de Conselheiro-Substituto seria preenchido mediante nomeação, sem concurso público, escolhidos pela Assembléia Legislativa (dois terços) e pelo Governador do Estado (um terço), com atribuições próprias de auditores.

3.1.2 – Entendimento do STF quanto à inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição do Estado de MT

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 184 - 1 - Mato Grosso - de 25.06.93, que teve como Relator o Ministro Marco Aurélio, por decisão unânime do Supremo Tribunal Federal, os incisos II do §2º do artigo 49 e artigo 50, caput, § 1º e 2º, como também a alínea "b", inciso XIX do art. 26, que previram a existência, a nomeação, a atuação, bem como as prerrogativas e os direitos de Conselheiros-substitutos no lugar de auditores, foram considerados inconstitucionais. Eis o termo do Acórdão:

TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL – CONSELHEIROS-SUBSTITUTOS – CRIAÇÃO – CARTA ESTADUAL. Padecem dos vícios de forma e de fundo normas da Constituição do Estado que revelem a criação de cargos de Conselheiro-Substituto a serem preenchidos sem concurso público, atribuindo-se aos ocupantes atividade própria dos auditores.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade da alínea "b", do inciso XIX do artigo 26; § 2.º, inciso II, do artigo 49; artigo 50, "caput", §§ 1.º e 2.º, todos da Constituição do Estado de Mato Grosso. ^[21]

Importante registrar que, durante o processo desta ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, ao prestar informações, ressaltou a inexistência da figura do auditor (querendo-se referir àquele cargo previsto no §4º do artigo 73 da C.F./88) e argumentou que eram necessários os Conselheiros-substitutos devido a grande quantidade de processos distribuídos a cada conselheiros, para "...continuar em plena atuação nos períodos em que os Conselheiros gozam de férias e licenças.... " e ainda, para viabilizar e restaurar a manutenção da composição plena, para a normalidade da atividades.

Esses argumentos foram rejeitados pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente porque os Conselheiros-substitutos teriam as mesmas atribuições de auditores, que devem ser cargos providos mediante concurso nos termos do artigo 37, II da Constituição Federal, e pelo defeito de forma, já que a iniciativa de lei visando a criação de cargos cabe ao próprio Tribunal de Contas nos termos do art. 73 e 75 da Constituição Federal.

3.1.3 – Redação dos artigos 49 a 50 da Constituição Estadual de Mato Grosso posterior à EC nº 06/93

Para que a Redação da Constituição Estadual ficasse em consonância com a decisão emanada da ADI já mencionada, a Assembléia Legislativa, por meio da Emenda Constitucional n.º 06 de 10 de dezembro de 1993, entre outros, alterou a redação dos incisos I e II do § 2.º do artigo 49 e do artigo 50 (publicada no D.O. 15.12.93), ficando nos seguintes termos (o inciso XIX do artigo 26 e o artigo 50 foram suprimidos pela ADI supracitada):

Quadro 2 - Redação original da Constituição Estadual X a dada pela Emenda Const. n.º 06/93.

Contudo, conforme fica demonstrado nos próximos capítulos, em que pese a Assembléia Legislativa, numa tentativa de obedecer a determinação da Corte Suprema, ter alterado aquele dispositivo da Constituição Estadual, invertendo a ordem dos incisos para prever em primeiro lugar (inciso I do art. 49) a escolha do um terço pelo Governador do Estado, retirando a figura do Conselheiro-Substituto e inserindo a figura do Auditor, não foi dado seguimento à decisão emanada da ADI já mencionada no sentido de provocar e mesmo intimidar o Tribunal de Contas para que esse tomasse a iniciativa de enviar projeto de lei que fizesse a adequação de sua estrutura organizacional, ou seja, a previsão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e ainda, dos cargos de Auditor e Procurador.

Contribuiu para a não-efetividade da ordem constitucional a inércia do Tribunal de Contas que não cumpriu com a sua prerrogativa de iniciar o processo legislativo encaminhando proposta de Lei à Assembléia Legislativa para tal adequação.

3.2 – Previsão na Lei Orgânica do TCE-MT que vigorou até 2006

Nos tópicos anteriores ficou demonstrado que o Estado de Mato Grosso, após a declaração de inconstitucionalidade dos incisos e artigos que tratavam da forma de escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas, entre outros, os artigos 49, § 2.º I e II e art.50, da Constituição Estadual, formalizou a alteração daqueles dispositivos por meio da Emenda Constitucional n.º 06 de 10 de dezembro de 1993, reproduzindo a previsão contida na Constituição Federal.

Porém, da análise do artigo 74 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Lei Complementar n.º 11 de 18.12.91 (que vigorou até a promulgação da Lei Complementar n.º 269, de 22 de janeiro de 2007 – DOE de 29/01/2007), verifica-se que a forma de escolha ali estipulada ficou, neste período todo, em dissonância, tanto com a redação da Constituição Federal (art. 73 e incisos) como também com a da Constituição Estadual, alterada pela E.C. 06/93 (art. 49 e incisos), conforme demonstrado no quadro comparativo a seguir:

Quadro 3 - Lei Orgânica do TCE-MT X Constituição Estadual X Constituição Federal.

Da análise acima constata-se que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que vigorou até janeiro de 2007, sequer cita que dos três Conselheiros a serem escolhidos pelo Governador, um será de sua livre escolha e dois, deverão ser escolhidos, alternadamente, dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento, como estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual.