Desde há muito tempo o tema envolvendo a flexibilização do intervalo para refeição e descanso mediante negociação coletiva vem suscitando intenso debate doutrinário e jurisprudencial quanto a sua validade jurídica, o que nos levou a enfrentar a questão de modo a contribuir para o debate.
Em assim sendo, para melhor compreensão de nossa pesquisa e conclusão, entendemos por bem dividi-la nos seguintes tópicos:
1.Previsão legal. CLT
2.Portaria MTb nº 3.116/89
3.Posicionamento inicial do tst
4.Evolução do posicionamento do tst
5.Pagamento do intervalo de refeição descumprido
6.Portaria nº 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego
7.Conclusão
1. PREVISÃO LEGAL. CLT
De início, cumpre registrar que a matéria atinente ao intervalo legal para descanso e refeição a ser concedido ao trabalhador durante a jornada laboral é regulada pelo artigo 71 e parágrafos da CLT, in verbis:
"Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas.
§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.
§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, quando ouvido o Departamento Nacional de Higiene e Segurança do Trabalho (DNHST) (atualmente Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho – SSMT), se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."
Como se vê, a preocupação do legislador em garantir um intervalo mínimo de uma hora está respaldada no dever estatal de garantir a higidez física e psico-social do trabalhador durante a jornada laboral.
Maurício Godinho Delgado [01] com muita propriedade enfatiza que "intervalos e jornada, hoje, não se enquadram, porém, como problemas estritamente econômicos, relativos ao montante de força de trabalho que o obreiro transfere ao empregador em face do contrato pactuado. É que os avanços das pesquisas acerca da saúde e segurança no cenário empregatício têm ensinado que a extensão do contato do empregado com certas atividades ou ambientes laborativos é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou atividades. Tais reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada em certas atividades ou ambientes, ou a fixação de adequados intervalos no seu interior, constituem medidas profiláticas importantes ao contexto da moderna medicina laboral."
Francisco Antonio de Oliveira [02] alerta que "todo período de descanso previsto em lei, quer durante a jornada ou entre jornadas, tem finalidade medicinal e objetiva reduzir as toxinas que se acumulam em períodos prolongados de trabalho. Liga-se também à segurança do trabalho, posto que o período prolongado, com reduzido descanso, diminui a atenção do trabalhador e torna o ambiente propício a acidentes."
Desta feita, por mais de 30 anos a hipótese legal de redução do intervalo para refeição e descanso ficou condicionada a ato administrativo exclusivo do Ministro do Trabalho, conforme se infere do parágrafo terceiro do artigo 71 acima transcrito.
2. Portaria mtb nº 3.116/89
Posteriormente, após o advento da Constituição Federal, em 5 de abril de 1989, a Ministra do Trabalho Dorothea Werneck expediu a Portaria Mtb nº 3.116 delegando aos Delegados Regionais do Trabalho competência para decidir sobre os pedidos de redução de intervalo para repouso ou refeição.
Especificamente a portaria estabelecia em seu artigo 2º as condicionantes para deferimento do pedido de redução do intervalo de uma hora, a saber:
"Art. 2º. A empresa ao requerer a redução do intervalo de que trata o artigo 1º deverá atender aos seguintes requisitos:
a) apresentar justificativa técnica para o pedido da redução;
b) acordo coletivo de trabalho ou anuência expressa de seus empregados, manifestada com a assistência da respectiva entidade sindical;
c) manter jornada de trabalho de modo que seus empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares;
d) manter refeitório organizado de acordo com a NR-24, aprovada pela Portaria Ministerial nº 3.214, de 08 de junho de 1978, e em funcionamento adequado quanto à sua localização e capacidade de rotatividade;
e) garantir aos empregados alimentação gratuita ou a preços acessíveis, devendo as refeições ser balanceadas e confeccionadas sob a supervisão de nutricionista;
f) apresentar programa médico especial de acompanhamento dos trabalhadores sujeitos à redução do intervalo;
g) apresentar laudo de avaliação ambiental do qual constarão, também, as medidas de controle adotadas pela empresa."
Cumpridos os requisitos acima, a Delegacia Regional do Trabalho (DRT) inspecionaria a empresa requerente e não havendo irregularidade quanto às normas de proteção, segurança e medicina do trabalho, ato contínuo, mediante publicação no Diário Oficial da União a autorização ministerial era concedida pelo prazo de 2 (dois) anos, renováveis por igual período.
Ocorre que, na prática, as empresas encontravam "dificuldades operacionais" para obterem a autorização ministerial e, deste modo, com respaldo na nova Carta Magna, a qual de forma expressa reconhecia os acordos e as convenções coletivas de trabalho (art. 7º, inciso XXVI), previa a redução salarial mediante negociação coletiva (art. 7º, inciso VI) e destacava o papel essencial a ser desempenhado pelo sindicato, enquanto legítimo representante dos trabalhadores na defesa de seus direitos (art. 8º, inciso III), estas, em sua grande maioria, passaram a tão somente celebrar acordo coletivo de trabalho, porém, sem atender as formalidades instituídas no artigo 2º da Portaria nº 3.116/89 ou simplesmente reduziam o intervalo intrajornada de forma unilateral.
3. Posicionamento inicial do tst
Diante da redução do intervalo de refeição sem autorização ministerial, muitos empregados promoveram ações trabalhistas para reivindicar a sua remuneração como labor extraordinário.
Ante a divergência jurisprudencial que se formou quanto ao tema, ora decidindo-se pelo pagamento, ora entendendo-se não haver base legal para tal imposição, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) buscou uniformizar o seu entendimento com a edição do Enunciado 88 nos seguintes termos:
"O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita à penalidade administrativa (art. 71, da CLT)."
Portanto, o descumprimento por parte do empregador atinente à concessão do intervalo de uma hora para descanso e refeição, se não importasse em elastecimento da jornada de 8 horas diárias, não gerava o pagamento de qualquer adicional diante do disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT que impunha tão somente eventual penalidade administrativa imposta pelo Ministério do Trabalho.
Como consequência do descumprimento reiterado do intervalo mínimo de uma hora por parte das empresas, os sindicatos profissionais por meio de seus representantes no Congresso Nacional conseguiram alterar referido dispositivo por meio da aprovação da Lei nº 8.923 em 27 de julho de 1994, a qual acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, conforme transcrito abaixo:
"Art. 1º. O artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º:
"Art. 71.
....................
....................
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."
Salienta-se que, a partir de então, a violação do intervalo para refeição e descanso passou a acarretar duas penalidades ao empregador faltoso: a) multa administrativa prevista no artigo 75 da CLT e devida à União [03] e b) pagamento do período de intervalo não concedido acrescido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, mesmo que não houvesse extrapolação da jornada de 8 horas.
Portanto, com o advento da nova lei, o TST cancelou o Enunciado nº 88 (Resolução Administrativa 42, TST, de 17/02/1995).
4. evolução do posicionamento do tst
Tendo como premissa maior a defesa e preservação da integridade física e psicológica do trabalhador ante o desgaste por ele sofrido no desenvolver de suas atividades laborais e mormente o preceito constitucional insculpido no artigo 7º, inciso XXII, o qual expressamente prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, consolidou-se o entendimento de que "em se cuidado de norma de ordem pública, com evidente objetivo protetor do trabalhador, não deve prevalecer, em tais casos, o acordado sobre o legislado. A higidez do trabalhador, a segurança no trabalho, não constituem elementos de troca sobre os quais o sindicato possa dispor livremente, ainda que por meio de convenção coletiva ou de acordo coletivo." [04] (Grifamos)
No mesmo sentido Maurício Godinho Delgado [05] ao asseverar que "as normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas também têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais (...) Por essa razão, regras jurídicas que, em vez de reduzirem esse risco, alargam-no ou o aprofundam, mostram-se francamente inválidas, ainda que subscritas pela vontade coletiva dos agentes econômicos envolventes à relação de emprego."
Ao ganhar força corrente doutrinária e jurisprudencial de caracterizar intervalo para refeição e descanso como norma pública, portanto, cogente e imperativa, não comportando eventual modificação pela via negocial, tem-se que o posicionamento da mais alta Corte trabalhista caminhou no sentido de invalidar acordos coletivos que estabelecessem redução do intervalo de refeição sem autorização ministerial, o que veio a culminar com a edição da orientação jurisprudencial (OJ) nº 342 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1 do TST), em junho de 2004, in verbis:
"Nº 342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE (DJ 22.06.2004)
É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."
Um maior aprofundamento e análise envolvendo os precedentes jurisprudenciais que lastrearam a edição dessa orientação jurisprudencial revelará que permaneceu incólume o disposto no artigo 71 § 3º da CLT, isto é, a possibilidade legal de redução do intervalo mediante autorização ministerial.
Para melhor compreensão, destacamos o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Rider de Brito [06] nos autos do processo nº TST–RR–60.869/2002-900-02-00.6, 5ª turma, in verbis:
"Os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados nem mesmo mediante negociação coletiva. As parcelas imantadas por uma tutela de interesse público são insuscetíveis de redução, sob pena de atentar contra a dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalhador prevista nos artigos 1º, III, e 170,caput, da Constituição Federal. As disposições relativas a intervalos para repouso e para alimentação são de caráter imperativo, não podendo ser violadas por ajuste estipulado entre as partes, tampouco, por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Excepcionalmente, permite a redução do intervalo para refeição e descanso, condicionando a sua validade a ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob o regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. A razão de ser desta restrição é a de proteger os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, resguardando o interesse público com cláusula de irrenunciabilidade e com a cominação de nulidade dos atos que atentem a tais exigências, nos termos do teor dos artigos 9º e 444 da CLT."
Na mesma linha de pensamento, o Ministro Milton de Moura França [07] ao proferir seu voto nos autos do processo nº TST–E–RR–480.867/98.9 in verbis:
"Não se pode reputar como lícito o ajuste que suprime ou prevê a não-concessão de intervalo para repouso e alimentação. Sem prejuízo das demais cláusulas do instrumento negocial, prevalecem, no particular, os dispositivos do Capítulo II da Seção III da CLT, entre eles o art. 71 e parágrafos, que cuidam dos períodos de descanso, preceitos esses de ordem pública e, portanto, de natureza congente, que visam resguardar a saúde e a integridade física do trabalhador, no ambiente do trabalho. E, como normas de ordem pública, estão excluídas da disponibilidade das partes, que sobre elas não podem transigir. À luz dos princípios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, não podem dispor de forma contrária às garantias mínimas de proteção ao trabalhador previstas na legislação, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no âmbito da negociação coletiva. A negociação coletiva encontra limites nos direitos indisponíveis do trabalhador, assegurados na Carta Magna, e, assim, a higidez física e mental do empregado, ou seja, a preservação da saúde no local de trabalho, é princípio constitucional que se impõe sobre a negociação coletiva"
Nesta mesma esteira de pensamento, verbi gratia, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas) reviu seu posicionamento consolidado na Súmula 22 (reconhecia como válida a pactuação havida com a entidade sindical, objetivando a redução do intervalo destinado ao descanso e refeição), editada em 2001, mediante o seu cancelamento.
Como corolário desta nova interpretação, tem-se as decisões reiteradas do TST, verbi gratia:
"RECURSO DE REVISTA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CONTRATO DE ARRENDAMENTO – SUCESSÃO – Os arestos paradigmas são inespecíficos, conforme súmula nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho, porque não abordam a mesma premissa fática adotada pelo Tribunal Regional. Também inviabilizado o dissenso pretoriano invocado, em face do disposto no artigo 896, a, do Texto Consolidado (oriundos do próprio Tribunal Regional da decisão recorrida e de Turma desta Corte). TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. SÉTIMA E OITAVA HORAS. ADICIONAL. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional. Orientação Jurisprudencial nº 275 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. MINUTOS RESIDUAIS. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. Súmula nº 366 do Tribunal Superior do Trabalho. INTERVALO INTRAJORNADA REDUZIDO POR NORMA COLETIVA. REMUNERAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO-CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do TST. (...)" (TST – RR 35764/2002-900-03-00 – 7ª T. – Rel. Pedro Paulo Manus – J. 01.10.2008) [08]
"RECURSO DE REVISTA – INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA – Conquanto o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal consagre o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, daí não se extrai autorização para a negociação de direitos indisponíveis do empregado, concernentes à proteção de sua saúde física e mental. Assim, o instrumento coletivo mediante o qual se reduz ou suprime intervalo para descanso e refeição carece de eficácia jurídica, porquanto desconsidera o disposto em norma de ordem pública, de natureza imperativa. Nesse sentido o TST pacificou sua jurisprudência, com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1, de seguinte teor: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e provido." (TST – RR 1015/2006-005-05-00 – 7ª T. – Rel. Caputo Bastos – J. 01.10.2008) [09]
