PALAVRAS CHAVE: Terceirização; Lei Geral de Telecomunicações; Moderno sistema capitalista de produção; subordinação estrutural/objetiva.

RESUMO: O presente trabalho pretende analisar o atual estágio do procedimento de terceirizações na atividade de exploração econômica dos serviços de telecomunicações, as previsões instituídas pela Lei 9.475/97, bem como sua aplicabilidade e compatibilidade com a a evolução do conceito de subordinação jurídica no Direito do Trabalho e suas funções históricas de proteção da parte hipossuficiente da relação contratual.

O Direito do Trabalho surgiu em um momento histórico de crise social, decorrente dos problemas sociais, econômicos e políticos gerados após a Revolução Industrial do século XVIII, que, ao instituir o império das máquinas na exploração das atividades econômicas pelos empregadores, impôs, diametralmente, a exploração e submissão do trabalho do operariado, principalmente mulheres e crianças, à condição de mão de obra dispensável e descartável no mercado.

E, como mão de obra descartável, os trabalhadores foram submetidos a excessivas jornadas de trabalho, salários de baixo poder aquisitivo, ausência de proteção no local de trabalho e proteção social, uma vez que a Revolução Industrial fundou-se no dogma do liberalismo econômico e da autonomia da vontade, cuja base jurídica e consuetudinária foi igualdade formal entre empregador e empregado, o que intensificou as desigualdades sociais.

Logo, é neste aspecto que surge o Direito do Trabalho, decorrente da necessidade de intervenção do Estado na economia, para regulamentação das condições mínimas de trabalho através de normas imperativas, de ordem pública destinadas à proteção do trabalhador como parte hipossuficiente da relação contratual.

Todavia, o sistema capitalista de produção encontra-se em constante evolução e modificação como resultado das inovações tecnológicas, do aperfeiçoamento dos métodos produtivos (das corporações de ofício, a grande fábrica no capitalismo industrial, os métodos taylorista, fordista, a redução dos parques industriais e "enxugamento" das empresas com o atual modelo toyotista/ohnista ^[01] de produção), da globalização e das reivindicações empresariais de desregulamentação e flexibilização das normas do Direito do Trabalho.

Surgiu neste contexto a terceirização dos métodos de produção, como decorrência do sistema produtivo toyotista/ohnista, que consistiu na transferência entre empresas de atividades secundárias, tidas como de suporte e periféricas da atividade principal/fim da empresa terceirizante, com o objetivo de redução de seus custos, melhora dos métodos e técnicas produtivas e maior qualidade dos produtos.

E, como forma de proteção dos trabalhadores e de seus créditos nas atividades terceirizadas, o TST editou a Súmula 331, que vedou a possibilidade de transferência produtiva da atividade principal/essencial das empresas para outras empresas, tidas como interpostas na contratação dos empregados, salvo aquelas atividades autorizadas pela Lei 6.019/74 e Lei 7.102/83, trabalho temporário e serviços especializados de vigilância, conservação e limpeza e outras atividades secundárias e periféricas da tomadora, bem como, instituiu a responsabilidade subsidiária desta última em caso de inadimplência contratual da prestadora de serviços terceirizada com seus funcionários.

A CLT, editada pelo Decreto Lei n.º 5.452 no ano de 1943, tipificou, sem conceituar, no art. 2º c/c art. 3º, os elementos fáticos jurídicos que caracterizam a relação jurídica de emprego (alteridade, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade na prestação de serviços de uma pessoa física), e estabeleceu, em seu art. 9º c/c art. 444, a nulidade de qualquer ato tendente a impedir, fraudar ou desvirtuar a aplicação de seus preceitos, bem como, a necessidade de se observar a função social das normas de proteção ao trabalho como critério de limitação da liberdade de estipulação das condições contratuais de emprego.

E, dentre os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego, a subordinação jurídica é que a merece atenção neste trabalho, e, historicamente, foi conceituada pela doutrina como "estado de dependência real criado por um direito", ou seja, "a sujeição a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços" ^[02] do empregado ao empregador, ou seja, direta, imediata e subjetiva.

A Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.475/97, estabeleceu em seu art. 25 a permissão para as empresas concessionárias de telecomunicação contratar com terceiros, ou seja, outras empresas prestadoras de serviços, o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como, em seu art. 94, II, "a contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados", o que se conclui, a princípio, que mesmo as "atividades-fim, principais essenciais" podem ser objeto de contratação de prestadoras de serviços.

Regra geral, os contratos de prestação de serviços entre as empresa de telecomunicações e as empresas prestadoras de serviços de "call center" estabelecem a contratação dos operadores de telemarketing pelas prestadoras para atendimento de toda estrutura, clientes, produtos e serviços das concessionária de telecomunicações. Os empregados trabalham integrados à toda a estrutura e dinâmica empresarial e essencial das empresas de telecomunicações, o que possibilitou, em tese, a terceirização de toda a sua estrutura e dinâmica empresarial.

Logo, há terceirização de atividade essencial das atividades das empresas de telefonia móvel, porquanto a manutenção dos atuais clientes e a captação de futuros, potenciais e novos clientes, produtos e serviços é atividade essencial à existência da operadora de telefonia móvel. Sem clientes, produtos e serviços, não existe empresa de telecomunicação.

Portanto, o trabalho prestado pelos trabalhadores, na condição de operadores de telemarketing das empresas de telecomunicações é essencial à sua dinâmica e ao seu objeto social/empresarial, caracteriza o moderno elemento fático jurídico da subordinação estrutural e afasta a visão tradicional da subordinação subjetiva, como elemento característico da relação de emprego.

Conforme já registrado pelo Desembargador Emerson José Alves Lage, TRT da 3ª Região, na fundamentação do acórdão do RO 00167-2007-137-03-00-0, que envolve justamente o serviço de telefonia do Estado de Minas Gerais:

"(...) Não se pode conceber, pois, que uma operadora de telefone terceirize a execução de tarefas ligadas ao funcionamento e manutenção do sistema de telefonia por ela administrado, "atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços", segundo a definição doutrinária já citada.

Entende-se, renovada vênia, que o fato de a prova oral não ter revelado a sujeição direta do reclamante às diretrizes da tomadora não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com ela. A subordinação, in casu, se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade fim do tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou seja, revela-se a subordinação do ponto de vista estrutural.

O que resta evidente, no presente caso, é que os misteres desempenhados pelo reclamante não estavam enquadrados na atividade-meio da segunda reclamada, mas sim na sua atividade-fim, não podendo ter sido por ela terceirizados através de interposta empresa.

Ou seja, visando a baixar seus custos e reduzir despesas com pessoal, a 2ª reclamada logrou o seu objetivo por meio do enxugamento de seu quadro de empregados, quebrando o princípio isonômico e o de solidariedade que graçam as relações de trabalho e que são o elemento motriz de toda a formatação do associativismo e sindicalismo, pedra de toque do enquadramento das categorias econômica e profissional (artigo 511 da CLT). (...)".

Assim, encontram-se presentes os elementos fático-jurídicos da relação empregatícia nas terceirizações dos serviços de "call center", art. 2º c/c art. 3º da CLT, notadamente, a subordinação objetiva e estrutural à organização empresarial das concessionárias de telecomunicações, ou seja, aquela decorrente da imputação objetiva da atividade desenvolvida pelo trabalhador à dinâmica e estrutura da empresa.

Isto porque, no atual sistema capitalista pós-moderno, com a mutação empresarial de organização do trabalho decorrente dos métodos produtivos impostos pelo sistema toyotista/ohnismo, o conceito clássico de subordinação jurídica subjetiva, estado de sujeição do trabalhador à pessoa do empregador, evoluiu para a subordinação jurídica objetiva/estrutural.

"SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA: O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o contrato de trabalho. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego. (TRT 3ª Reg. – 7ª T. – RO 00167-2007-137-03-00-3 – Rel. Des. Emerson José Alves Lage – DJMG 23/09/2008, p. 38)".

"CONTRATO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS. A CLT E A SUA SEMÂNTICA. INTERPRETAÇÃO. CONCEITUALISMO E REALISMO. DEPENDÊNCIA E SUBORDINAÇÃO. O QUE TÊM DE COMUM INDEFINIDAMENTE E ALÉM TEMPO. PROCESSO PANÓPTICO DE HETERODIREÇÃO E DE CONTROLE DO TRABALHADOR NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA. IDENTIFICAÇÃO DO TIPO CONTRATUAL JUSTRABALHISTA. SÍMBOLO E RELAÇÃO SIMBOLIZADA. Quanto mais se estuda e se pesquisa; quanto mais, em sua profunda raiz social, se volve e se revolve a terra e a essência da CLT, tanto mais fértil e atual ela se revela, em permanente mutação, fruto que foi da sabedoria dos seus autores (Professores Rego Monteiro, Oscar Saraiva, Dorval Lacerda, Segadas Viana e Arnaldo Sussekind), que a conceberam e a consolidaram para além do seu tempo, com os olhos postos no futuro, imprimindo-lhe, em determinados temas centrais, o sopro da modernidade a perder de vista, bem distante da época em que viviam, desprendidos que foram do conceitualismo, em prol do realismo social. Talvez e novamente com muita sabedoria, eles tenham antevisto que, com o passar dos anos e das décadas, persistiria a mesma dificuldade em torno de uma legislação social, destinada à proteção dos trabalhadores, em geral, humildes e iletrados, sem a necessária força política para embates legislativos em face do poder e da força econômica das empresas que, por disposição da lei, caput do art. 2o., constituem as empregadoras, isto é, as pessoas físicas ou jurídicas que integram o prestador de serviços em benefício da consecução de seus objetivos de produzir bens e serviços para o mercado, cada vez mais globalizado e competitivo do que nunca. Bom exemplo da modernidade legislativa de 1942/43, vindo das mãos de eminentes juristas, que, contrariando o pessimismo de Drummond, segundo o qual "os lírios não brotam das leis" (poema, Nosso Tempo), transformaram a realidade das relações trabalhistas em lírios, encontra-se no art. 3o. da CLT, que enverga os pressupostos da relação de emprego, aos quais devem se somar os requisitos de validade do respectivo contrato, obtidos pela via subsidiária do art. 104 do Código Civil capacidade, objeto lícito e forma, esta exigível apenas quando expressamente prevista em lei. No que tange à subordinação, o legislador, sem conceituá-la, a denominou, com sucesso perene, de dependência, também sem qualificá-la, o que permite a sua constante adaptação e transformação à realidade pelos intérpretes. A discussão em torno da natureza da dependência perde-se no tempo, vem do século passado e várias foram as suas acepções científicas, tendo em vista a influência histórico-doutrinária e jurisprudencial de cada país França, Alemanha, Itália e Espanha, principalmente. No Brasil, o legislador não qualificou a dependência não disse se ela seria técnica, econômica ou social. Fez bem. Aqui, a discussão não se revelou muito acirrada, porque, com o fluir do tempo, a dependência foi relacionada, isto é, foi identificada com a subordinação, que passou a ser jurídica: nasce e é inerente ao conceito de empresa e se instrumentaliza com o contrato, nas próprias veias da relação jurídica, pelas quais flui o comando integrativo e estrutural do trabalho alheio, heterodirigido nos limites da lei. Ocorre que esta acomodação científica relativamente tranquila se deveu essencialmente ao sistema fordista da produção, hegemônico durante cerca de cinquenta anos. Com a passagem da sociedade industrial para a sociedade informacional, baseada na internet de banda larga, no sistema hight tech de produção e de consumo em massa, sem precedentes na história humana, alteraram-se os paradigmas, agora próprios da pós-modernidade, em que as pessoas, a produção, os bens e serviços são muito diferentes se comparados com as décadas passadas. As empresas enxugaram custos e trabalhadores, reduziram os seus espaços físicos, terceirizaram e externalizaram grande parte e fases da produção. Assim, um novo modelo surgiu: no passado, a luz artificial mudou os ponteiros dos relógios das fábricas, impondo ao trabalhador novos usos e costumes; no presente, a internet eliminou o relógio de corda ou digital, assim como o relógio biológico, impondo intensos ritmos de trabalho, de forma atemporal, embora os prestadores de serviços, aparentemente, sejam mais livres, sejam aparentemente autônomos. Fernanda Nigri Faria, baseada em Foucault, sustenta que "na era contemporânea o sistema panóptico foi adaptado e continua sendo plenamente utilizado para controlar os atos mínimos, com as mesmas finalidades de disciplina, individualização, manutenção da ordem, maior produtividade, eliminação de tempos inúteis e constante sensação de vigilância, apenas com nova estrutura, com novos métodos". Por conseguinte, a subordinação continua sendo a sujeição, a dependência, de alguém que se encontra frente a outrem, só que por outros métodos, não tão intensos e visíveis, porque não mais tanto sobre a pessoa, porém sobre o resultado do trabalho. Estar sob dependência ou estar sob subordinação, é dizer que o prestador de serviços se encontra sob as ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer na sociedade info-info (Chiarelli), a subordinação passou para a esfera objetiva, objetivada e derramada sobre a atividade econômica da empresa, alterando-se o eixo de imputação jurídica: do trabalhador para a empresa. Subordinação objetiva (Romita), estrutural (Godinho), ou integrativa (Lorena Porto), diluída e fluida no lugar da subordinação corpo a corpo ou boca a ouvido. Nessa perspectiva prospectiva, a dependência-subordinação aproxima-se muito da não eventualidade e da sujeição econômica, por duas razões básicas: a) inserção/integração objetiva do trabalhador no eixo, na estrutura, na dinâmica da atividade econômica; b) dependência econômica, que, embora não seja uma característica uniforme, alcança, cada vez mais, maior número de trabalhadores, pelo que pode ser, pelo menos, um forte sintoma do tipo jurídico. Em casos limites, quando as fronteiras são zigue-zagueantes (Catharino), a subordinação vem deixando mais e mais de configurar-se pela ação. Restos de um modelo que se despedaçou, cujos gomos e fragmentos se repartem e se modificam, mas que são encontrados no determinismo atual do art. 3o.. da CLT, considerando-se a aglutinação produtiva das diversas células da atividade econômica. Nesse contexto sócio-econômico, tempos de busca, de inclusão e de justiça social, uma nova faceta da subordinação se descortina: sub(sob)ord(ordem)inação(sem ação), tendo em vista não mais os comandos e as fórmulas clássicas, porém a integração objetiva do trabalhador na estrutura, no eixo, na dinâmica da atividade empresarial. (TRT 3ª Reg. – 4ª T. – RO 00393-2007-016-03-00-5 – Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault – DJMG 31/05/2008, p. 11)".

"VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A relação empregatícia forma-se quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos artigos 2o. e 3o. da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. A subordinação, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3o., caput, CLT). (TRT 3ª Reg. – 1ª T. – RO 00326-2007-076-03-00-4 – Rel. Des. Maurício Godinho Delgado – DJMG 31/08/2007, p. 05)".

"SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA. O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3o. da CLT. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento. Vínculo que se reconhece. (TRT 3ª Reg. – 3ª T. – RO 01352-2006-060-03-00-3 – Red.ª Juíza Conv. Adriana Goulart de Sena – DJMG 25/08/2007, p. 11)".

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E, a evolução do conceito de subordinação na atual sociedade capitalista pós-moderna implica, para o Direito do Trabalho, o controle civilizatório de um patamar mínimo de proteção social dos trabalhadores frente à globalização e terceirização empresarial, financeira e mercadológica, e, por via de consequência, da própria essência de sua legislação de proteção do Estado do Bem Estar Social, art. 1º, IV c/c art. 7º c/c art. 170 da CR/88 frente às mutações dos sistemas produtivos impostos pela terceirização.

Portanto, a Lei Geral de Telecomunicações consagra, em seu art. 94, II, termos gerais e imprecisos para estabelecer os serviços terceirizados, bem como, encontra-se contrária a todo o conjuntos de princípios, normas de ordem pública e a finalidade social de proteção do Direito do Trabalho, razão pela qual, não pode sobrepor-se à esta ciência jurídica

Por estes fundamentos, nos termos do art. 2º c/c art. 9º c/c art. 444 da CLT e Súmula 331, I do TST, há nulidade do contrato de trabalho entre os empregados e as prestadoras de serviços de telemarketing e sim vínculo de emprego com as concessionárias de telecomunicações, e, por via de consequência, o enquadramento sindical com a categoria profissional e econômica da atividade empresarial de telecomunicações, art. 8º, II da CR/88 c/c art. 511, § 1º c/c art. 516 c/c art. 570 c/c art. 571 da CLT, com a aplicação dos instrumentos normativos, CCT ou ACT, que regem as categorias profissional e econômica pelo seu respectivo período de vigência, uma vez que vigora no ordenamento jurídico trabalhista o princípio da aderência limitada ao tempo de vigência dos respectivos instrumentos normativos, art. 613, II c/c art. 868 da CLT c/c Súmula 277 do TST ^[04].

BIBLIOGRAFIA:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTr: São Paulo. 2005.

DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. LTr: São Paulo. 2005.

Notas

1. Sintetizados, em conseqüência, pelas expressões toyotismo e ohnismo, estes novos sistemas de gestão das empresas, inclusive de sua força de trabalho, evidentemente foram aprofundados e readequados, na própria ambientação do capitalismo ocidental, ao longo dos anos seguintes à década de 1970. Pode-se dizer, de certo modo, em decorrência de tais aprofundamentos e readequações, que toyotismo e ohnismo representam, hoje, fundamentalmente, um emblema ou uma síntese do conjunto de transformações operadas nas gestões das empresas e de sua força de trabalho ao longo das últimas duas a três décadas no Ocidente. (...).

Nesse quadro, perde força o modelo de verticalização da empresa, que deu origem a superplantas empresariais no período precedente. Ao invés disso o toyotismo propõe a subcontratação de empresas, a fim de delegar a estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa pólo. Passa-se a defender, então, a idéia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais ao seu objetivo principal, repassando para empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessárias à proteção do produto final almejado.

Embora tal estratagema não reduza, forçosamente, o número global de postos de trabalho naquele segmento econômico envolvido, ele tende e diminuir, de modo drástico, o valor econômico deste mesmo trabalho, por ser, de maneira geral, muito mais modesto o padrão de pactuação trabalhista observado por tais entes contratados.

resultado sócio econômico obtido pelo implemento de tal mecanismo de subcontratação empresarial tende a significar, a um só tempo, a diminuição do custo da empresa-pólo, o incremento da produtividade do trabalho, além da própria redução da renda propiciada aos trabalhadores. IN DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos de reconstrução. LTr: 2005, p. 47/48.

2. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTr: 2005, p. 215.
3. DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. LTr: 2005, p. 121,
4. "ACORDO COLETIVO. CONDIÇÕES DE TRABALHO. INCORPORAÇÃO. CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO. LEI Nº 8.542/92. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 277 DO TST. APLICABILIDADE. Esta Corte tem aplicado o Enunciado nº 277 do TST, não só nas hipóteses de sentença normativa, mas também com relação aos instrumentos normativos em geral, de forma que a decisão do Regional que mantém a incorporação definitiva de vantagens instituídas por acordo coletivo ao contrato individual de trabalho incorre em contrariedade ao aludido verbete. O STF também proclama que as condições estabelecidas por convenções coletivas de trabalho ou sentenças normativas prevalecem durante o prazo de sua vigência, não cabendo alegar-se cláusula preexistente. Registre-se que a Lei nº 8.542/92, na qual se fundamentou o Regional, e que estabelecia em seu art. 1º, § 1º, que As cláusulas de acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho, foi revogada pela Medida Provisória nº 1.620-38/98. Recurso de embargos provido. (TST – SBDI-1 – E RR 587.929/1999-3 – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 05/11/2004)".