1 Introdução
O presente estudo visa analisar, com enfoque no âmbito jurídico, as vantagens de uma empresa¹ realizar operações por contratos de leasing, em suas diversas modalidades.
Sabe-se que o contrato de leasing no Brasil, denominado pela legislação pátria de "arrendamento mercantil", não possui a mitigação que se encontra presente em outros países, que exploram este tipo de contrato não só como meio de resguardar os direitos sobre um bem, mas para alavancar o capital social, gerar margem ao caixa, dentre outras utilidades.
Assim, pode-se afirmar que, no ordenamento pátrio, o leasing não é um contrato típico, vez que a legislação existente sobre o tema trata quase que exclusivamente dos aspectos fiscais de tal contrato, não dispondo sobre sua disciplina jurídica no âmbito do direito civil.
Regulado no ordenamento jurídico nacional pela Lei nº 6.099/74, alterada pela Lei nº 7.132/83 e pela Lei nº 11.882/2008, e por normas exaradas pelo Conselho Monetário Nacional, de competência do Banco Central do Brasil, como a Resolução 351/75 e 2.309/96, as peculiaridades do contrato de leasing – ou arrendamento mercantil – restaram obscuras ao aplicador do direito, já que o legislador é por demais diminuto em sua caracterização material, o que leva, até a presente data, a doutrina e a jurisprudência a ditarem os principais aspectos jurídicos envolvendo este tipo de contratação.
Oportuno se torna o objeto do presente trabalho, vez que a disciplina do contrato de
¹
Para fins de leitura, trataremos "empresa" independentemente de sua forma de constituição, somente destacando as conseqüências jurídicas quanto pertinente a cada tipo de sociedade, seja limitada, por ações, dentre outras.leasing ainda não foi por completo consolidada em nosso ordenamento, tomando-se, por exemplo, a edição, em 17/02/2009, da Súmula 369 do Superior Tribunal de Justiça, que será alvo de aprofundamento mais adiante.
2 Características do contrato de leasing
A natureza jurídica do contrato de leasing, advindo do common Law, é bilateral, oneroso, formal (art. 5º da Lei nº 6.099/74), de execução diferida, intuito personae, com prazo determinado (art. 5º, a da Lei nº 6.099/74) e anomalamente típico (Lei 6.099/74 e Res. Bacen 351/75).
A palavra leasing deriva do verbo inglês to lease, que significa alugar. No entanto, o contrato de leasing difere do de locação, notadamente pela obrigatoriedade daquele em conter disposição que forneça ao arrendatário a opção de compra do bem no término de vigência do contrato.
Como já citado, o leasing é um misto de financiamento, locação e de uma potencial operação de compra e venda ao fim do contrato, em que figuram como elementos obrigatórios: o prazo de vigência do contrato; o valor e a data de vencimento de cada prestação; a possibilidade, à escolha do arrendatário, deste, ao final do período de vigência, optar pela compra ou devolução do bem ao arrendante, ou mesmo a renovação do contrato de leasing; e o valor do preço do bem ou o critério para sua fixação, em caso do arrendatário exercer sua opção de compra.
As partes do contrato de leasing são o arrendante ou arrendador, que pode ser ou não possuidor do bem, o arrendatário e o fornecedor, que efetuará a venda do bem ao arrendante.
Pela exegese da Lei nº 6.099/74, o arrendante sempre há de ser uma instituição financeira, exceto quando o contrato de leasing for operacional, em que o arrendante e o fornecedor são a mesma pessoa, conforme veremos no decorrer desta obra.
Interessante notar a divisão vertical da posse sobre o bem objeto do contrato de leasing. Na vigência do contrato, a posse indireta do bem permanece com o arrendador, enquanto o arrendatário possuirá a posse direta do bem, nos termos da legislação civil vigente.
Este fator tem grande relevância na avaliação do risco do crédito, pois em caso de inadimplemento do contrato pelo arrendatário, o arrendador pode valer-se da ação possessória para reaver o bem objeto do contrato, evitando a demora na recuperação do crédito fornecido.
Outra conseqüência da divisão vertical da posse seria o fato de que na hipótese de falência do arrendatário, o arrendador pode valer-se do pedido de restituição do bem objeto do contrato, sendo certo que este bem não poderia integrar a massa falida, pois não integra o patrimônio do arrendatário.
Em relação ao objeto do leasing, podem ser contratados tanto os bens móveis, quanto imóveis, inclusive aeronaves e navios (art. 11 da Resolução CMN nº 2.309/96), estes últimos que se encontram em pauta na doutrina atual, frente às novéis discussões nos tribunais sobre os contratos de leasing envolvendo tais bens.
Quanto às obrigações específicas do contrato de leasing, as nodais são a de que o arrendante se comprometa a permitir que o arrendatário goze plenamente do bem, sem turbações, e de que o arrendatário pague o preço acordado e mantenha o bem em plena conservação, tal qual a figura do depositário, prevista no art. 629 do Código Civil.
Neste ponto, insta ressaltar que não cabe ao arrendatário inadimplente ter decretada sua prisão civil, ou mesmo ser compelido a devolver o bem por meio de ação de depósito, tendo em vista que o contrato de depósito é, via de regra, gratuito (art. 628 do CC/2002), sem que o depositário tenha o direito de uso e gozo do bem.
A medida judicial cabível para o arrendante reaver o bem é, como já dito, o ajuizamento de ação de reintegração de posse, na qual, citado o arrendatário, este deverá purgar a mora no prazo da contestação, sob pena de sofrer a busca e apreensão do bem objeto do contrato de leasing.
Em relação ao prazo de vigência, o prazo mínimo legal da operação de leasing é de 90 (noventa) dias para o leasing operacional, 24 (vinte e quatro) meses para bens com depreciação de até cinco anos (veículos e equipamentos de informática) e de 36 (trinta e seis) meses para os demais bens (máquinas, equipamentos e imóveis). Tal previsão se encontra expressa no art. 8º do Anexo da Resolução 2.309/96 do CMN.
Quanto à extinção do contrato de leasing, esta pode ocorrer com a morte do arrendante ou do arrendatário, caso fortuito ou força maior, término da vigência sem a renovação, perda ou destruição do bem objeto do contrato ou rescisão por descumprimento contratual.
3 Aspectos controvertidos do contrato de leasing
O contrato de leasing foi e é alvo de diversas controvérsias entre os tribunais e os doutrinadores, entre si e reciprocamente, tendo em vista que, como já exasperado, a lei substantiva é omissa quanto a variados aspectos jurídicos de tal tipo de contratação.
Abaixo discorreremos sobre as controvérsias de maior repercussão nos tribunais.
No que tange à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) aos contratos de leasing, esta restou, apesar do entendimento minoritário de parte da doutrina, impassível de questionamento, frente à clareza do art. 3º, §2º do referido diploma legal, in verbis:
"Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Espancando qualquer controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula nº 297, a qual afirma que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Assim, inegável é que o arrendante do bem, que, como visto, sempre será uma instituição financeira ou, no caso de leasing operacional, uma pessoa jurídica que desempenhe atividade comercial, se enquadrará em qualquer hipótese no conceito de "fornecedor" previsto no Código de Defesa do Consumidor.
Subsiste, no entanto, discussão quanto à caracterização do arrendatário no conceito de "consumidor", previsto no caput do art. 2º da Lei nº 8.078/90, qual seja:
"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."
A contrario sensu, não é consumidor o arrendante que utiliza o bem objeto do contrato de leasing com fins econômicos, visando o lucro e os demais fins empresariais consagrados, mesmo que pessoa física.
Em suma, o Código de Defesa do Consumidor só será aplicado aos contratos de leasing em que o arrendatário, mesmo que pessoa jurídica, seja destinatário final do bem objeto do contrato.
Corroborando a manifestação supra, o ilustre Ministro Humberto Gomes de Barros, quando da relatoria do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 508.889 – DF, no Superior Tribunal de Justiça, proferiu em seu voto a seguinte afirmação:
"A jurisprudência recente do STJ, admite a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública buscando a revisão de contratos de arrendamento mercantil. (...) A questão referente às empresas e aos profissionais, não afasta a tese da legitimidade do Ministério Público para exercer a ação civil no caso sob exame. É que essas pessoas também podem ser alcançadas pelo conceito de "destinatário final", do Código de Defesa do Consumidor, quando adquirem bens ou serviços e os utilizam em benefício próprio, sem transformação ou beneficiamento na cadeia produtiva(...)."
Acerca da constituição da mora do arrendatário, desde a edição da Lei nº 6.099/74, houve inúmeras discussões doutrinárias sobre a necessidade de notificação prévia do arrendatário para que a mora fosse constituída. No entanto, em 17/02/2009, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula de número 369, que prevê:
"No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora."
Destarte, a referida súmula, que tem dentre os precedentes os recursos especiais 139.305, 150.723, 185.984, 285.825 e os embargos de divergência no recurso especial 162.185, põe fim à discussão que outrora atrasou a resolução de diversos litígios entre partes contratantes de um leasing.
Assim, caso o arrendante ajuíze ação reintegratória sem que tenha notificado previamente o arrendatário, esta deverá ser extinta sem julgamento do mérito, pela falta de interesse processual, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil.
Outra peculiaridade alvo de controvérsia nos contratos de leasing é a cobrança antecipada do valor residual garantido – VRG.
Em primeiro lugar, cumpre relevar que em todo contrato de leasing há de constar o valor residual garantido, considerando-se o valor real da prestação, descontados a correção monetária, juros aplicados, impostos e taxas previstos no contrato, dentre outros dados que compõem o preço do contrato. Este não se confunde com a opção de compra, pois é uma garantia ao arrendador de que receberá certa quantia caso o arrendatário não opte pelo exercício de seu direito de compra ou não deseje a renovação contratual.
O VRG é geralmente composto pelos custos que o arrendante despendeu para aquisição do bem e para a realização da operação do arrendamento, bem como a margem de lucro do arrendador.
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da edição da Súmula 263, mantinha o entendimento de que a cobrança antecipada, ou seja, antes do término do prazo de vigência do contrato, do VRG descaracterizava o leasing, pois, em tal ocasião, este não passaria de um contrato de compra e venda a prestação travestido, em que o arrendante-vendedor levava manifesta vantagem sobre o arrendatário-comprador.
No entanto, em 13/05/2004, foi publicada no Diário Oficial da União a aprovação da Súmula 293 do STJ, em que o tribunal revia o seu entendimento outrora firmado, cujo teor era:
"A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil."
A mudança de posicionamento em tão breve ínterim do órgão judiciário superior no direito civilista serviu para reacender as discussões doutrinárias sobre a cobrança antecipada do VRG, o que certamente subsistirá em debate pelos próximos anos.
Permanecemos com o posicionamento inicialmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em tom maior proferido pelo Professor Carlos Alberto Bittar, in "Novos Contratos Empresariais" (São Paulo, RT, 1990, pp. 105/106), em que afirma:
"Do contrato deve constar expressamente a tríplice opção a favor do arrendatário: adquirir o bem, renovar o contrato ou devolver o bem.(...) Tal opção deve ser exercida apenas por ocasião do término do contrato, sob pena de a operação vir a ser considerada como compra e venda à prestação."
Prosseguindo nos pontos controvertidos do contrato de leasing, ainda existe, apesar de pacificado o entendimento uníssono no Superior Tribunal de Justiça, controvérsia acerca da responsabilidade civil da empresa arrendante do bem, caso terceiro venha a ser prejudicado pela má utilização do mesmo pelo arrendatário.
A situação do contrato de leasing cria a peculiaridade de, formalmente, a propriedade pertencer à arrendante, porém, a posse direta, o uso da coisa, é exclusivo do arrendatário.
Desta forma, parece-nos injusta a imputação da responsabilidade civil da arrendante perante terceiro prejudicado.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça publicou recentemente dois informativos consolidando tal posicionamento, conforme segue:
"Informativo nº 0364
Período: 18 a 22 de agosto de 2008. Primeira Turma
LEASING. LEGITIMIDADE. BEM. USO INDEVIDO.
A Turma reiterou que a empresa de arrendamento mercantil é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda advinda do uso indevido do bem pelo arrendatário. No caso, cuidava-se da execução da multa administrativa por transporte irregular de passageiros. Precedentes citados: AgRg no Ag 909.245-SP, DJ 7/5/2008, e REsp 787.429-SP, DJ 4/5/2006. REsp 1.066.087-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 21/8/2008."
"Informativo nº 0339
Período: 12 a 23 de novembro de 2007. Quarta Turma
RESPONSABILIDADE CIVIL. SEGURO DPVAT. ARRENDATÁRIO.
Trata-se de ação regressiva proposta por companhia de seguro contra sociedade de arrendamento mercantil, no intuito de reaver indenização que pagou a título de DPVAT, em acidente causado por veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma entendeu que a arrendante é parte ilegítima passiva na presente ação, mesmo que não recolhido o prêmio do seguro DPVAT pelo arrendatário. Apesar de aquele ser proprietário do bem, a posse direta e uso é exclusivo deste. A atividade de leasing tem por finalidade financiar o bem e não o uso, que pertence ao arrendatário, que age com toda aparência de dono. REsp 436.201-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/11/2007."
Enfim, por mais que a primeira norma jurídica nacional a regular o contrato de leasing date de mais de 25 (vinte e cinco) anos, a ausência de regras que disciplinem o direito material de tal contrato peculiar certamente ainda trará à baila outras divergências sobre as conseqüências jurídicas porventura advindas de tal contrato, o que só seria solucionado com a promulgação de uma lei substantiva sobre o tema.
4 Vantagens empresariais do contrato de leasing
4.1 Vantagens tributárias
A utilização do contrato de leasing pelas empresas vem sendo crescente, especialmente a partir de janeiro de 2008, em que, por decorrência da extinção da CPMF, o Imposto sobre Operações Financeiras – IOF teve sua alíquota aumentada, o que gerou uma fuga das instituições financeiras dos modelos tradicionais de contratação (comodato, alienação fiduciária, etc.) para o leasing, que não sofre a incidência deste imposto.
Apesar de ser instrumento do mercado financeiro, o leasing não sofre incidência de IOF, sendo ainda possível contabilizá-lo como custo operacional, para fins de dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ.
Ao revés, os contratos de leasing sofrem incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, amparado no item 15.09 da Lei Complementar 116/03, que disciplina os contratos em que há incidência de ISS, in verbis:
"15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing)."
Corroborando a previsão legal supracitada, existe a Súmula 138 do STJ, que afirma que "o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis".
Ainda no âmbito tributário, os contratos de leasing são vantajosos no cálculo do PIS e da Cofins, já que as despesas com leasing podem ser utilizadas como crédito para estas contribuições.
Sob uma ótica tributária mais ampla, podem-se perceber vantagens para a pessoa jurídica contratante de um leasing tanto como arrendante, como arrendatária. Os caputs dos artigos 11 e 12 da Lei nº 6.099/74 são nítidos ao estabelecerem que:
"Art 11. Serão consideradas como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil. (...)
Art 12. Serão admitidas como custos das pessoas jurídicas arrendadoras as cotas de depreciação do preço de aquisição de bem arrendado, calculadas de acordo com a vida útil do bem."
Apesar de, à primeira vista, o leasing ser mais vantajoso na redução de tributos que a empresa celebrante do contrato teria, há de ser analisada a conjuntura momentânea e a perspectiva a médio prazo da economia, para verificar se as vantagens tributárias do contrato de leasing não seriam inferiores à isenções ou reduções fiscais de tributos incidentes em outros contratos semelhantes porventura concedidas pelo Estado.
4.2 Vantagens operacionais
Diferentemente dos demais contratos mercantis, o leasing não é tão burocrático em relação a seus pares (contratos de mútuos, comodato, empréstimos, dentre outros), por causa de seu acesso fácil e de rápida análise e decisão, rapidez na entrega do bem e liquidação ao fornecedor, rendas de valor significativamente inferior às prestações de outros contratos financeiros, condições contratuais claras e financeiramente transparentes e operações de médio ou longo prazo sem constituição de garantias reais.
Ademais, o leasing permite que o arrendatário aperfeiçoe seu orçamento e direcione o capital da empresa e suas linhas de crédito para outros investimentos produtivos, fornecendo simultaneamente um meio para promover e garantir ambientes de renovação tecnológicas e foco no fim social, o que contribui exponencialmente para o crescimento da sociedade.
Usualmente, conforme o tipo de bem objeto do leasing, a empresa arrendatária conta com um contrato elaborado de acordo com suas necessidades tecnológicas e financeiras, contando ainda com o suporte e manutenção do bem pelo arrendante (figura do leasing operacional, como veremos adiante), tudo previsto em um único contrato de leasing, reduzindo os processos administrativos.
Extremamente vantajoso operacionalmente, ainda, o modelo clássico do contrato de leasing, em que não há cobrança antecipada do valor residual garantido – VRG, possibilitando um maior aporte de capital de giro pela empresa ao longo da vigência contratual.
Ao optar pelo leasing, o preço de aquisição do bem é pertinente somente ao arrendador, ficando o arrendatário com um produto exclusivamente novo, pagando parcelas de valor viável ao orçamento da empresa. Como o arrendatário não direciona o seu dinheiro para compra do bem ele tem mais capital para investir em matérias-primas, estoques e mão-de-obra.
Outrossim, no término de vigência do contrato de leasing, caso o bem esteja deveras depreciado, o arrendatário pode simplesmente devolver o bem, firmando novo contrato de leasing que tenha por objeto um novo bem, livre de uso e, eventualmente, mais evoluído, tendo realizado uma grande economia a médio e longo prazo.
Todas estas vantagens operacionais proporcionam maior penetração da empresa arrendatária junto a seu mercado, já que a sociedade se libera do risco da obrigação de manter condições financeiras de longo prazo.
Cumpre ressaltar que, apesar da maior possibilidade do custo final do bem ser mais barato no leasing, convém lembrar as desvantagens deste contrato em relação ao financiamento comum.
Primeiro, a instituição financeira pode retomar o bem facilmente em caso de inadimplência, já que, tal qual no contrato de alienação fiduciária, o bem fica no nome da arrendadora, facilitando a reintegração da posse.
Esta hipótese pode ser severamente agravada, caso a empresa arrendatária utilize o bem objeto do contrato de leasing para a sua produção habitual.
Na mesma esteira é o entendimento do Professor Silvio de Salvo Venosa, in "Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil" (São Paulo: Ed. Atlas, 2001), senão vejamos:
"na hipótese de inadimplência, a empresa pode ver-se privada repentinamente de maquinaria e equipamentos essenciais para sua produção. Trata-se, portanto, de negócio jurídico sujeito às vicissitudes normais da mercancia, próprios de economia com vitalidade e dinâmica."
Ademais, no caso de rescisão contratual, no leasing o arrendatário não tem direito a devolução de qualquer valor, seja a título de parcela, seja pela antecipação do VRG, devendo ainda ter de pagar as parcelas vincendas.
Outra possível desvantagem em relação a contratos semelhantes é que, nos financiamentos, o comprador pode fazer a quitação antecipada do preço do contrato, tendo direito a desconto dos juros sobre as prestações vincendas, ao passo que no contrato de leasing, este procedimento encarece o valor a pagar, porque a operação de arrendamento é anulada e recalculada como financiamento.
No que tange a concessões de benefícios ou créditos para pessoas físicas arrendatárias em um contrato de leasing, a legislação pátria não ampara estes contratantes, que devem sobepesar ainda mais quando da opção por escolher este modelo de contrato frente a outras opções.
