RESUMO
O controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais é exercido, no direito pátrio, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON). Ambas têm por principal fundamento defender a Constituição de leis que contrariem seus princípios. No que toca à ADIN, o STF tem entendido, reiteradas vezes, que se a lei questionada for revogada após o recebimento da ação, haverá perda do objeto, prejudicando seu julgamento. Em conseqüência desse entendimento, cerca de um terço das ações diretas são extintas sem julgamento do mérito. Entretanto, esse posicionamento não parece ser a melhor forma de defesa da Constituição, conforme será verificado dos estudos apresentados no presente trabalho.
PALAVRAS-CHAVE:Ação direta de inconstitucionalidade; controle de constitucionalidade, revogação.
INTRÓITO
O controle de constitucionalidade do direito pátrio, seguindo os modernos modelos de jurisdição constitucional, adota um sistema misto, ou seja, o controle tanto pode ser exercido incidentalmente em uma lide qualquer, como pode ser efetivado mediante a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, onde se pleiteia, diante da Corte Suprema, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (controle concentrado de constitucionalidade).
Pois bem, diante da adoção do controle concentrado de constitucionalidade, as demandas que visam questionar uma norma que, em tese, confronta com a Carta Magna, se concentram perante o Supremo Tribunal Federal, órgão jurisdicional incumbido de ser o "guardião" da Constituição.
Sendo assim, a ação direta de inconstitucionalidade se torna um procedimento afeto unicamente ao STF, não sendo possível ser processada e julgada perante outro órgão, relativamente à defesa da Constituição Federal.
Como é cediço, o Pretório Excelso, devido à sua função de órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, só atua em ações cujas decisões transcendem os interesses particulares, afetando o sistema jurídico como um todo.
Dessa forma, e tendo em vista, ainda, que aludido Tribunal vive "afogado" em meio a diversas questões a serem resolvidas, que se multiplicam a cada dia, passou-se a restringir os recursos e ações a serem processados pela Corte Suprema.
Criaram-se mecanismos para dificultar o acesso ao STF, como a exigibilidade de demonstração de repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário, da demonstração de pertinência temática para legitimação de certas entidades à propositura de Ações Coletivas e Ações Diretas de Inconstitucionalidade, dentre outros requisitos que restringem o acionamento do Pretório Excelso.
Dentre esses mecanismos de restrição de acesso ao Supremo, também foram criados, pelo próprio órgão, requisitos intrínsecos de procedibilidade de determinadas ações. No caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF exige que a lei questionada esteja em vigor ao tempo do julgamento, decidindo pela prejudicialidade da ação se a lei for revogada durante o processo.
No presente trabalho, buscar-se-á demonstrar que o atual posicionamento não deve prosperar, tendo em vista os interesses transcendentais que permeiam as ações de controle de constitucionalidade, inclusive com a produção de efeitos ex tunc e erga omnes.
Será exposto o posicionamento atual a respeito da possibilidade de extinção da Ação Direta de Inconstitucionalidade por perda de objeto em caso de revogação da lei questionada, bem como esposados os posicionamentos contrários, explicitando os argumentos utilizados por cada corrente, para, ao fim, tentar apresentar uma proposta de solução ao problema.
1.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN)
Trata-se de ação constitucional de controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos, consubstanciando-se em ação especial em que não se visa resolver um caso concreto, mas sim solucionar questão referente à constitucionalidade de lei ou ato normativo. Preceitua Vicente Paulo [01] que a ADIN:
"trata-se de ação inserida no âmbito do chamado controle abstrato de normas, cuja finalidade não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamente protegido que esteja sendo lesado; cuida-se de instrumento de defesa da Constituição, da harmonia do sistema jurídico, com o fim de expelir do ordenamento leis incompatíveis com a Lei Maior".
Dessa forma, a ADIN é meio processual constitucional de se conseguir a declaração de incompatibilidade de determinada lei ou ato normativo com a Carta Magna, visando, em última análise, impedir sua aplicação aos casos concretos. Tem por escopo, precipuamente, assegurar a solidez do sistema jurídico-constitucional, salvaguardando a Carta Política contra normas que disponham de maneira divergente a seus preceitos.
Em outros termos, pode-se dizer que a ADIN é meio pelo qual o STF exerce controle sobre a atividade legislativa, atuando como legislador negativo, como se depreende da lição de Sylvio Motta e William Douglas [02]:
"Se trata de uma ação judicial objetiva de possíveis conseqüências legislativas (agindo o STF como legislador negativo), fazendo com que o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a competência de guardião da Constituição, se transmude em verdadeira Corte Constitucional de Justiça".
1.2 Competência
A competência para processar e julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade é exclusiva do STF (CF, art. 102, I, "a").
A competência é do Pretório Excelso quando a ADIN verse contra lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição da República. Entretanto, como bem lembram Sylvio Motta e William Douglas [03]:
"Por outro lado, se subsistem dúvidas sobre a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo estadual ou municipal frente a uma Constituição estadual, caberá ao Tribunal de Justiça a solução da controvérsia".
Dessa forma, havendo lei estadual ou municipal que contrarie a constituição estadual, a demanda será processada e julgada pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado.
1.3 Legitimação
1.3.1 Ativa
Consoante dispõe o artigo 103, caput, da Carta Política, podem propor ADIN as seguintes pessoas: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Importante observar que, à exceção dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e das entidades de classe de âmbito nacional ou confederações sindicais, não há a necessidade de se interpor aludida ação por intermédio de advogado, possuindo os demais legitimados, portanto, jus postulandi para a actio.
O STF criou restrições ao direito de propositura de ADIN em relação a certos legitimados. Dentre os legitimados, somente alguns, notadamente as pessoas indicadas nos incisos I, II, III, VI, VII e VIII, podem invocar a ADIN em qualquer situação, independente da matéria sobre a qual versa a lei impugnada. Os demais legitimados, para poderem propor Ação Direta de Inconstitucionalidade, devem demonstrar o interesse em agir, consubstanciado na pertinência temática da matéria impugnada com os efeitos jurídicos acarretados por ela no seu núcleo de atuação.
Dessa forma, criaram-se dois grupos distintos de legitimados, a saber: legitimados universais e legitimados especiais.
Os legitimados universais são aqueles que não necessitam demonstrar o interesse em agir, pois a pertinência temática da matéria está implícita em suas funções.
Por outro lado, os legitimados especiais, no dizer de Vicente Paulo [04], são aqueles
"que somente poderão impugnar em ADIN matérias em relação as quais seja comprovado o interesse de agir, isto é, a relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções exercitadas pelo órgão ou entidade".
Sendo assim, as confederações sindicais, as entidades de classe de âmbito nacional, as Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e os Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal, para propor ADIN, deverão demonstrar que a aplicação da lei, que entendem que seja inconstitucional, lhes proporcione prejuízos diretos. Ou seja, é imprescindível que se demonstre legítimo interesse da classe representada na declaração da inconstitucionalidade, ficando estreme de dúvidas que a aplicação da lei impugnada cause conseqüências na esfera jurídica da classe representada.
1.3.2 Legitimidade Passiva
A ADIN é um processo objetivo, onde não haverá parte no pólo passivo da demanda, mas tão somente a lei questionada, competindo ao Advogado-Geral da União o mister de defender o ato impugnado.
Na preclara lição de Alexandre de Moraes [05]:
"Compete ao Advogado-Geral da União, em ação direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois atua como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, não lhe competindo opinar nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República, mas a função eminentemente defensiva".
Dessa forma, o Advogado-Geral da União, mesmo que entenda que a lei impugnada seja inconstitucional, jamais poderá opinar pela procedência da ADIN, devendo defender a constitucionalidade da lei impugnada, preservando, desse modo, o princípio do contraditório.
1.4.Objeto
O objeto da ADIN é a lei ou o ato normativo federal ou estadual que atente contra dispositivos constitucionais.
Lei em sentido estrito quer dizer a norma emanada pelo Poder Legislativo dentro dos trâmites constitucionais do Processo Legislativo. Ressalte-se que, para efeitos de ação direta de inconstitucionalidade, as medidas provisórias, justamente por ter força de lei, são consideradas como tal, incluindo-se como objeto da ADIN.
Por seu turno, ato normativo é a norma regulamentar abstrata emanada do Poder Judiciário ou do Poder Executivo, dentro de suas competências regulamentares, ad instar de regimentos internos. Note-se que o ato normativo, para ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, deve ter efeitos abstratos, ou seja, ter eficácia para casos não especificados e futuros. A norma regulamentar que possua força normativa apenas para casos concretos, como o decreto de exoneração, não é passível de controle de constitucionalidade concentrado, vez que ausente a generalidade. Assim, o STF não recebe ADIN que tenha por objeto ato regulamentar de efeitos concretos. Como ensinam Sylvio Motta e William Douglas [06]:
"não seria admissível o reconhecimento de um conflito de inconstitucionalidade por derivação, ou seja, a norma objeto de uma ação direta deve ter estatura que lhe permita ser relevante o suficiente para ensejar razoavelmente o acionamento do sistema concentrado. Se infralegal, tipicamente regulamentar, quando muito será objeto de controvérsia em sede argüição incidental de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, dado que o desequilíbrio metabólico que pode gerar no organismo estatal é de tal sorte irrelevante que não justificaria o acionamento do seu principal sistema imunológico".
Não é passível de controle concentrado de constitucionalidade, também, a norma constitucional originária, vez que no mesmo patamar hierárquico que as demais normas insertas na Carta Política. Assim, uma norma constitucional não afronta contra outra norma constitucional, mas a complementa. Quando duas normas constitucionais aparentemente se conflitam, a questão será resolvida pelo princípio da razoabilidade.
Outra situação que não admite impetração de ADIN é o caso da lei municipal. A lei municipal que afrontar a Lei Maior somente pode ser declarada pelo STF por meio de controle difuso, ou seja, através de uma decisão de um caso concreto, via Recurso Extraordinário.
Por fim, ressalte-se que a lei anterior à Constituição também não pode ser objeto de ADIN. Nessa situação, a lei inconstitucional sequer foi recepcionada pela novel Lei Maior. Dessa forma, a título exemplificativo, se lei editada em 1985 tivesse disposto que poderia haver mais de um sindicato representativo da mesma categoria na mesma base territorial, com a advento da Constituição de 1988, ter-se-ia que tal lei não foi recepcionada pelo nova Carta Magna, vez que incompatível com seus princípios.
Em suma, e com espeque em Vicente Paulo [07], existem quatro requisitos que a norma federal ou estadual deve atender cumulativamente para ser objeto de ADIN, quais sejam:
"1º) ser pós-constitucional: somente podem ser objeto de ADIN normas pós-constitucionais, isto é, que tenham sido editadas sob a vigência da Constituição Federal de 1988; 2º) possuir abstração, generalidade, normatividade: somente podem ser impugnadas de ADIN normas que contenham generalidade, abstração, normatividade. Se a norma é de efeitos concretos, se possui destinatário certo e determinado, sendo desprovida de abstração e generalidade, não poderá ser questionada em ADIN. Uma lei que concede isenção tributária para a empresa ‘A’, ou um decreto de nomeação do servidor ‘B’ não poderão ser questionados em ADIN, pois são normas que têm destinatário certo (são normas sem generalidade, sem normatividade e abstração); 3º) ofender diretamente à constituição: não se admite a impugnação em ADIN de normas que afrontem a Constituição de modo indireto, reflexo, isto é, dos chamados ‘atos regulamentares. Se um decreto do Presidente da República foi editado para regulamentar uma lei, e ao fazê-lo, exorbita de sua competência, referido decreto não poderá ser questionado em ADIN, pois não se trata de ofensa direta à Constituição, visto que entre o decreto regulamentar e a Constituição temos a lei regulamentada; 4º) estar vigente no momento da apreciação da ação: o STF não admite a impugnação em ADIN de leis e atos normativos revogados, que não estejam mais em vigor no momento da apreciação da ação. Se a norma já foi revogada, não integra mais o ordenamento jurídico, é descabido falar-se em ADIN".
O último requisito apontado pelo autor, vigência da lei ao momento da apreciação, será analisado em capítulo à parte, dada a polêmica que envolve o tema.
4.6 Medida liminar em ADIN
É cabível medida liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Trata-se de inovação legislativa de significativa importância, haja vista que possibilita a suspensão de processos em andamento, a fim de evitar a aplicação de lei que carece de constitucionalidade. Neste sentido, merece trazermos à baila lição de Sylvio Motta e William Douglas [08]:
"Uma das inovações mais significativas no sistema de controle de constitucionalidade sem dúvida foi a possibilidade de concessão de medidas liminares no controle abstrato. Não existem dúvidas que a concessão de uma medida liminar em uma ação direta inconstitucionalidade produz significativa alteração no ordenamento jurídico. Funciona como uma espécie de antibiótico emergencial a fim de evitar que o ‘vírus’ detectado pelo sistema imunológico do organismo estatal continue a se reproduzir na corrente sanguínea do Estado, regulando de forma metabolicamente inconstitucional inúmeras relações jurídicas".
Pois bem, a concessão de medida liminar visa impedir que uma lei de constitucionalidade duvidosa continue a produzir efeitos no mundo fático. Assim, concede-se liminar até o julgamento definitivo da ADIN, onde será declarada a constitucionalidade ou não da norma impugnada.
Como já exposto, a liminar tem efeito de suspensão de todos os processos judiciais e administrativos que guardem relação com a lei impugnada por ADIN, ficando os autos aguardando o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade.
Como medida liminar que é, a concessão cautelar em ADIN necessitará da demonstração dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris. Dessa forma, para que o STF conceda a medida liminar, deverá restar provado que a demora no julgamento da ação causará grandes prejuízos ao sistema jurídico-constitucional – consubstanciados em decisões divergentes – e que a medida é eficaz e plausível para evitar tais prejuízos.
A medida liminar terá vigência até o julgamento definitivo da ADIN. Sendo resolvida a questão, cessará os efeitos da medida, com a conseqüente tramitação regular dos processos que haviam sido suspensos. Sendo julgada procedente a ação, os juízos e tribunais não poderão aplicar a lei declarada inconstitucional. Por outro lado, se o STF entendeu que a lei é constitucional, os juízos e tribunais deverão aplicar a lei impugnada, não sendo válidas, daí em diante, argüições de inconstitucionalidade.
Os efeitos da medida liminar, em regra, são ex nunc, isto é, não retroativos. Porém, excepcionalmente, pode ser dado efeito ex tunc (retroativo) à medida liminar. Como explica Alexandre de Moraes [09]:
"a eficácia da liminar nas ações diretas de inconstitucionalidade, que suspende a vigência da lei ou do ato normativo argüido como inconstitucional, opera com efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere, sendo incabível a realização de ato com base na norma suspensa. Excepcionalmente, porém, desde que demonstrada a conveniência e declarando expressamente, o Supremo Tribunal Federal concede medidas liminares com efeitos retroativos (ex tunc)".
Cumpre observar, por oportuno, que a obrigatoriedade de obediência à medida liminar em ADIN impõe-se com a publicação da sessão de julgamento no Diário da Justiça.
Finalmente, ressalte-se que a suspensão de aplicabilidade da lei impugnada provoca a repristinação temporária da lei revogada pela norma impugnada. Explica Vicente Paulo [10]:
"Além de suspender a eficácia da norma impugnada até o julgamento do mérito, a cautelar implica, pois, a repristinação provisória (e automática) da vigência de eventual norma revogada pela lei impugnada, salvo manifestação do STF em sentido contrário".
Assim, se determinada lei revogou lei anterior e, posteriormente, em sede de ADIN, teve sua eficácia suspensa, a lei anterior volta a ter aplicabilidade até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. Tal procedimento visa impedir lacunas no ordenamento jurídico, vez que as relações jurídicas ficariam sem regulamentação legal, ao menos temporariamente.
