A proibição das queimadas na Amazônia

5 Princípios da prevenção e da precaução

O princípio da precaução tem raiz no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Eis a disposição:

Princípio 15: O princípio da precaução deverá ser aplicado amplamente pelos Estados, de acordo com suas próprias condições, de forma a proteger o meio ambiente.

O conteúdo semântico de tal princípio consiste, segundo Paulo de Bessa Antunes, na obrigatoriedade de se eleger a opção mais segura para o meio ambiente quando não se tem certeza científica absoluta quanto à produção ou não de dano em razão do desenvolvimento de determinada atividade ou de comercialização de determinado produto ^[06].

Já o princípio da prevenção, segundo o mesmo autor, tem por significado o mandamento de proteção prévia do meio ambiente contra riscos conhecidos, de forma que estes não cheguem a se concretizar em danos ^[07]. Pelo princípio da prevenção, o direito ambiental tem por pauta não somente o combate aos danos ambientais, mas também aos riscos ambientais. Eis o centro da própria ideia de "preservação" contida no art. 225 da Constituição da República.

No presente caso, a aplicação do princípio da precaução imporia que deveriam ser proibidas as queimadas, embora, hipoteticamente, não pudesse ser identificada, com certeza científica, a ocorrência de desastres ambientais delas decorrentes. Ocorre que, pelas informações científicas hoje disponíveis, podemos concluir, com razoável segurança, que o uso do fogo na floresta amazônica deve proporcionar, em futuro próximo, evento catastrófico semelhante ao ocorrido em 2005, ou até mais intenso e destrutivo, considerando o contexto avançado do aquecimento global. Por isso, cremos que, ao invés de um mero risco desconhecido, estamos diante de um risco conhecido que deve ser evitado de todas as formas e imediatamente.

Com isso, aplicando o princípio da prevenção, antes mesmo da precaução, concluímos ser necessário proibir a emissão de autorizações para o uso do fogo na Amazônia.

6 Princípio do desenvolvimento sustentável

A rigor, considerando a necessidade de proteção dos bens e direitos fundamentais antes mencionados, bem como em obediência ao princípio da função socioambiental da propriedade, da prevenção e da precaução ambiental, a prática de queimadas deveria ser proscrita total e indiscriminadamente em toda a Amazônia, sem exceções e sem concessões. Porém, essa conclusão, para ser validada, precisa passar pelo teste de fogo da ponderação com o princípio do desenvolvimento sustentável.

O princípio do desenvolvimento sustentável visa a promover o progresso da atividade econômica, em harmonia com a preservação do meio ambiente, de modo a proporcionar o acesso às riquezas naturais pelas presentes e futuras gerações. Assim, almeja-se que o progresso econômico não inviabilize o meio ambiente ecologicamente equilibrado e que este não impeça o desenvolvimento econômico, mas que os dois coexistam.

Em verdade, o princípio do desenvolvimento sustentável pode ser extraído da necessidade de compatibilização do anseio constitucional de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CRFB) com a necessidade de proteção do meio ambiente (art. 225, caput, CRFB). A ponderação que aí se faz necessária deve ser pautada pelo interesse do ser humano, pois tanto o desenvolvimento quanto a proteção ambiental são formas de amparo do próprio homem, que é o centro de nossa ordem constitucional (art. 1º, III, CRFB). Aliás, o próprio desenvolvimento nacional tem como uma de suas bases a busca do pleno emprego, a qual, na forma do art. 170, VIII, da Lei Primeira, deve se compatibilizar com a proteção ambiental, acolhida no art. 170, VI, da mesma Constituição. Também nesse caso, tanto o pleno emprego quanto a tutela ambiental interessam, em última instância, ao próprio ser humano.

O desenvolvimento econômico deve estar intimamente agregado ao bem-estar socioambiental, sendo necessário que ambos contribuam para melhorar a qualidade de vida do homem (associada a sua dignidade), como está expresso no Princípio 8 da Declaração do Meio Ambiente firmada em junho de 1972, em Estocolmo, na Conferência das Nações Unidas. Esta é a essência do desenvolvimento sustentável, que inspirou a Declaração do Rio de 1992 e é pautado pelo foco no ser humano ^[08].

Outrossim, o artigo 4º da Lei nº. 6.938/81 preconiza que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à "compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico". Esta é a fonte legal (infraconstitucional) do princípio do desenvolvimento sustentável.

No que diz respeito à questão das queimadas na Amazônia, eis o desafio que se coloca à efetivação do princípio do desenvolvimento sustentável: como proporcionar o aproveitamento da propriedade, mormente aos pequenos proprietários, sem colocar em risco a floresta, a vida, a saúde e o patrimônio da população amazônica?

Deveras, já existem e são exploradas alternativas ao uso do solo rural na Amazônia que substituem a necessidade do emprego do fogo. Porém, em razão de não estarem ainda todas essas alternativas difundidas entre os pequenos colonos do interior amazônico, as autoridades públicas têm "tolerado" o uso do fogo, enquanto as políticas públicas não são implementadas de modo a tornar desnecessárias as queimadas. Cabe-nos, porém, examinar se essa tolerância escapou ou não dos limites da proporcionalidade e da constitucionalidade.

7 A tolerância constitucional das queimadas

Até o presente momento, a atividade econômica de aproveitamento de áreas rurais na Amazônia com o uso do fogo para a conversão de área não abarcada pela reserva legal ou por área de preservação permanente tem sido enfrentada pelos órgãos públicos como "atividade tolerada".

A nomenclatura "atividade tolerada" decorre da classificação das atividades econômicas que toma por parâmetro o interesse social e a necessidade de amparar os bens jurídicos fundamentais, determinando o grau de compromisso do Estado e da ordem jurídica com essas atividades. Com base nessa classificação, podemos destacar quatro espécies de atividades econômicas ^[09]:

(a) atividades incentivadas pelo Estado;

(b) atividades indiferentes frente ao Estado;

(d) atividades proibidas pelo Estado.

As atividades incentivadas são aquelas que concorrem para o bem-estar social e para a tutela dos bens jurídicos fundamentais e que, por isso, devem ser estimuladas ou mesmo encabeçadas pelo Poder Público. Como exemplo, temos a prestação de serviço de saúde por particulares.

Atividades indiferentes são aquelas que não se destinam, especificamente, ao bem comum ou à dignificação do ser humano, mas que também não representam nenhum desvalor ao interesse social. Nesse grupo está a maioria das atividades econômicas desenvolvidas pelos agentes privados.

Atividades toleradas, por sua vez, são aquelas que contêm em si um desvalor social, mas com intensidade insuficiente para alcançar o grau de proibição. Por serem socialmente indesejáveis, essas atividades devem ser desestimuladas pelo Poder Público, por meio de tributação exasperada e de restrições administrativas. Não se trata de atividades "acolhidas" pelo Estado, mas tão-só "toleradas". O exemplo típico é a produção e comercialização de bebidas alcoólicas e de tabaco. Outro exemplo, mais pertinente ao presente estudo, é o desenvolvimento de atividades ambientalmente impactantes licenciadas ou autorizadas, as quais, embora não sejam ilícitas, estão na "zona de tolerância ambiental" referida por José Marcos Domingues de Oliveira ^[10].

Por fim, atividades proibidas são aquelas incompatíveis com o interesse social e com os bens e valores jurídicos fundamentais e que devem, portanto, ser reprimidas pelo Estado, por meio de normas sancionadoras de ordem civil, administrativa e penal. É o caso da produção de drogas entorpecentes ou da produção de danos ambientais não-tolerados pelo Poder Público.

Pois bem. A produção rural com uso do fogo em terras na Amazônia tem sido considerada atividade meramente "tolerada" pelo Poder Público, o qual, embora não possa negar seu elevado desvalor social, tem-na como necessária para a efetivação do direito à propriedade e ao desenvolvimento econômico da terra. Isto é: mesmo reconhecendo a perniciosidade da prática das queimadas, o Estado brasileiro as vem autorizando na Amazônia como meio de aproveitamento do solo, partindo do pressuposto de que não existiriam outras formas razoáveis de se alcançar o mesmo fim com meios menos ofensivos. Assim, na ponderação entre o direito ao meio ambiente e o direito ao desenvolvimento, optou-se pelo sacrifício do primeiro a fim de proporcionar a efetivação do segundo no plano difuso e, no plano individual, a fim de facilitar o aproveitamento da propriedade.

Ocorre que o quadro socioambiental e tecnológico que pautou essa ponderação, tornando tolerado o uso do fogo, modificou-se por dois motivos básicos: (i) novas formas de aproveitamento do solo, sem o consórcio do fogo, foram desenvolvidas e tornaram-se acessíveis ao Estado e aos agentes privados; (ii) o desequilíbrio ambiental regional e mesmo global aumentou significativamente o risco da prática de queimadas gerar grandes e inaceitáveis danos à vida, à saúde e ao patrimônio de uma coletividade difusa de seres humanos.

Portanto, a opção estatal pela tolerância das queimadas deve ser revista, pendendo a balança da proporcionalidade agora em favor da preservação ambiental e da saúde das pessoas. É o que procuraremos demonstrar a seguir.

8 Análise da permissão legal para as queimadas

O Código Florestal foi criado em 1965, com o objetivo de defender a flora brasileira em face de um contexto nacional de crescente industrialização que fez necessária a criação de normas de proteção ambiental.

Naquele momento, a proteção ambiental era compreendida como um dever legal, mas não uma imposição constitucional. Estava-se ainda na ordem constitucional da Carta de 1946, que sequer fazia menção à função social da propriedade (que engloba o exercício da propriedade com função solidarística). Tampouco vigia na ordem internacional a Declaração de Estocolmo de 1972. Ainda assim, o Código Florestal, positivado com a Lei 4.771/65, foi expresso em estatuir, como regra, a proibição do uso do fogo (logo, das queimadas), autorizando-o somente como exceção que deveria confirmar a regra. É o texto legal ainda hoje vigente:

Art. 27. É proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação.

Parágrafo único. Se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de precaução (grifo nosso).

Como se pode observar do texto legal, mesmo naquela época, em que as técnicas para aproveitamento do solo amazônico eram extremamente precárias, utilizou-se como regra a proibição das queimadas, autorizando-as somente em circunstâncias excepcionais, em ato discricionário e motivado da autoridade competente. Esta – frise-se – não "licenciava" a queima; não era caso de "licença", em que existiria direito prévio do administrado que deveria ser meramente declarado pela autoridade, sem espaço de mérito administrativo. Em vez disso, a lei fala em "permissão", que é liberalidade da Administração, e não direito do administrado, o que ressalta o caráter de exceção da norma permissiva.

Assim que positivada, não se questionou a constitucionalidade material do parágrafo único do art. 27 da Lei 4.771/65, porque: (i) não havia norma constitucional que determinasse a proteção ambiental pelo Poder Público e pela coletividade; (ii) era entendida como proporcional a autorização excepcional do fogo, considerando que não havia outra forma razoável de se aproveitar o conteúdo econômico da propriedade rural.

Atualmente, o art. 27, parágrafo único, do Código Florestal é regulamentado pelo Decreto nº. 2.661, de 5 de julho de 1998, e pela Portaria do IBAMA nº. 94/98-N, de 9 de julho de 1998, que estabelecem o seguinte:

Decreto 2.661/98

Art 3º. O emprego do fogo mediante Queima Controlada depende de prévia autorização, a ser obtida pelo interessado junto ao órgão do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, com atuação na área onde se realizará a operação.

A Portaria do IBAMA nº. 94/98

Art. 2º. A Autorização para Queima Controlada será obtida junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, ou em órgão por ele autorizado, pelo interessado, ou através de Entidade de Classe, Sindicato, Associação, Cooperativa entre outros, ao qual seja filiado (grifo nosso).

Pode-se observar que o texto normativo supratranscrito não se refere a "licença", senão a "autorização". Assim, a autorização do uso do fogo é excepcional; é exceção, não regra. A normatização regulamentadora menciona que o uso do fogo será feito mediante a "autorização" do órgão competente, confirmando que não há direito subjetivo do administrado à almejada autorização. Assim, preenchidos os requisitos legais, o Poder Público deverá verificar a oportunidade e a conveniência da prática da queimada, para, só então, conceder ou não a autorização correspondente. É um ato, portanto, de total liberalidade da Administração Pública.

Se a regra fosse queimar, o ato administrativo adequado seria a licença, bastando a observância dos requisitos legais para sua emissão. Todavia, a queimada sempre foi legalmente exceção, de modo que a autorização dessa prática encontra-se a critério da administração, podendo ou não ser admitida, de acordo com as peculiaridades de cada caso.

Infelizmente, porém, aquilo que era exceção virou regra. O Poder Público, em vez de incentivar o desenvolvimento de técnicas de aproveitamento do solo na Amazônia sem o auxílio do fogo e de tornar essas técnicas especialmente acessíveis aos pequenos produtores, preferiu "licenciar" (em vez de "autorizar" excepcionalmente) as queimadas e abandonar a floresta amazônica aos riscos gerados pela disseminação descontrolada do fogo.

Porém, como já se expôs aqui, a realidade regional e global alterou-se, intensificando diversos riscos ao meio ambiente e à vida, saúde, segurança e patrimônio das pessoas, riscos estes que se tornaram insuportáveis, desproporcionais aos proveitos gerados pelo uso do fogo. Assim, aquilo que era "ainda constitucional" passou a caminhar rumo à zona de inconstitucionalidade material.

Demais disso, a utilização do fogo está se demonstrando desnecessária, e, por isso, desproporcional, em razão da superveniência de técnicas alternativas ao uso do fogo que torna injustificável a excepcionalidade até então verificada.

Assim, a alteração do contexto normativo ("âmbito normativo") em que se insere o programa normativo constitucional (art. 225 da Constituição da República) e legal (art. 27, parágrafo único, do Código Florestal) tem como consequência a inconstitucionalidade material progressiva da permissão para o uso do fogo. Estamos diante de mudança no contexto da Constituição e da lei, contexto este que é denominado por Konrad Hesse de âmbito normativo ^[11].

Essa "inconstitucionalização" explica-se pelo fato de que a autorização para as queimadas na Amazônia, com os correspondentes danos e riscos ambientais daí advindos, não mais é aprovada pelo teste da proporcionalidade, princípio enraizado em nossa ordem constitucional, extraído do art. 5º, caput e XXXV (devido processo legal substancial), da Constituição da República.

O primeiro critério de aplicação do princípio da proporcionalidade é a verificação da necessidade da restrição ao bem ou direito fundamental. No presente caso, temos que o direito ao meio ambiente saudável, à vida, à saúde e ao patrimônio de uma coletividade difusa de pessoas está sendo, em parte, sacrificado em prol do direito de propriedade e ao desenvolvimento econômico daqueles que ainda fazem uso do fogo. A questão é saber se essa restrição (vale dizer: o uso do fogo em práticas agrícolas da Amazônia) ainda se faz necessária. Como buscamos demonstrar, a resposta deve ser negativa, pois que já existem outros meios idôneos de aproveitamento do solo, inclusive com a conversão de áreas florestais sem o auxílio do fogo. Logo, se existem vias alternativas que não apresentam a mesma ofensa aos bens jurídicos sacrificados, deve-se optar por eles, donde esbarra o uso do fogo e a prática das queimadas no subprincípio da necessidade.

Devemos também aplicar o teste da proporcionalidade em sentido estrito, sopesando os benefícios gerados com a restrição e o grau de ofensa aos bens jurídicos restringidos. Ocorre que os danos e riscos gerados pelas queimadas na Amazônia superam em muito os benefícios econômicos gerados. Aliás, considerando que o emprego do fogo empobrece, a médio e longo prazo, o solo, devemos concluir que, numa perspectiva não-imediatista, as queimadas não se justificam nem mesmo economicamente. Portanto, a restrição do bem ambiental, da vida, da segurança e da saúde das pessoas, bem como do patrimônio de muitos, pelo emprego do fogo em áreas rurais da Amazônia, não se compatibiliza com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Dessa forma, a autorização legal para as queimadas, disposta no art. 27, parágrafo único, do Código Florestal, em se tratando da região amazônica, está se tornando material e progressivamente inconstitucional, por ofender bens e direitos fundamentais e não mais se justificar como meio de exercício útil da propriedade, passando a não se compatibilizar com o princípio da proporcionalidade.

Salientamos que se trata de inconstitucionalidade material progressiva porque, excepcionalmente, para microagricultores que buscam meramente a mínima subsistência familiar, antes de decretar a proibição total das queimadas, deve-se buscar um meio de transição, de forma que a proibição seja simultânea à: (i) divulgação da proibição em si àquelas pessoas socialmente vulneráveis; (ii) disponibilização pelo Poder Público do suporte mínimo necessário para a produção rural de subsistência livre do fogo.

9 Conclusão

Como pudemos observar neste estudo, a autorização para as queimadas sempre foi legalmente uma exceção, sendo regra a proibição. Contudo, em razão da omissão do Poder Público em estimular alternativas ao emprego do fogo nas florestas, aquilo que deveria ser exceção tornou-se socialmente a regra, mormente na Amazônia. Se isso poderia ser marginalmente tolerado antes, hoje, num novo contexto de aquecimento global, de devastação da Amazônia e de mudanças climáticas, não se pode mais admiti-lo.

Por isso, tomando por supedâneo os princípios e regras constitucionais, entendemos que as autorizações para a queima de vegetação na Amazônia passam por um processo de inconstitucionalização material. No atual momento histórico nacional, cremos que as queimadas não mais se justificam juridicamente para médios e grandes produtores rurais, devendo ser tolerada, excepcionalmente, tão-só para os pequenos agricultores que trabalham com o fim de subsistência familiar, que engloba áreas de somente um a três hectares por família. Ainda assim, mesmo para essas pequenas áreas, a tolerância estatal das queimadas deve ser provisória, até o momento em que seja espraiada entre os respectivos trabalhadores rurais a necessidade da proibição das queimadas e a existência das alternativas técnicas ao fogo.

Sem embargo disso, não se pode simplesmente aguardar que o Poder Público venha a criar as condições para a proscrição total do fogo na região amazônica. Se é dever do Estado proteger o meio ambiente e defender a Amazônia, é obrigação sua efetivar, em prazo definido e razoável, políticas públicas adequadas a legitimar a proibição das queimadas. Se o Estado se nega a assim proceder, devem os órgãos legal e constitucionalmente legitimados obrigá-lo a tanto.

Notas

Noutro artigo jurídico, defendemos que a proteção ambiental deve ser abordada juridicamente como proteção do próprio ser humano, com foco nele e em sua dignidade, e como forma de amparo doutros bens jurídicos fundamentais da pessoa, como a vida, a saúde etc. Cf. "Reforma Tributária Ambiental: Análise Constitucional e Elaboração de Propostas". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11925>. Acesso em 26.3.2009.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269.
Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relações Privadas, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 90-1.
Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 309-20.
Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Análise Jurídica da Apreensão de Bens Pessoais em Vôo Doméstico". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11924>. Data de acesso: 26.3.2009.
Direito Ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 35.
Ob. cit., p. 37.
Cf. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 64.
Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Reforma Tributária Ambiental: Análise Constitucional e Elaboração de Propostas". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11925>. Acesso em 26.3.2009.
Direito Tributário e Meio Ambiente. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 99.
Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.