A execução provisória e as inovações da Lei nº 11.232/05

6 REALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Os autos do processo, com a interposição e recebimento do recurso, são remetidos para a instância competente para sua apreciação. Na verdade, na instância a quo não haverá autos, pois estes foram remetidos à instância ad quem para apreciação do recurso.

A execução provisória, que é cabível quando a sentença foi impugnada por recurso recebido sem efeito suspensivo, é realizada no primeiro grau, e não na instância recursal. In casu, a regra de competência a ser seguida é a do art. 475-P do CPC. Como regra geral, competente para apreciação da execução provisória será o próprio juiz que prolatou a sentença exeqüenda ^[12].

Como os autos estão na instância ad quem, cumpre analisar como será realizada a execução provisória. Antes da Lei n. 11232/05, a execução provisória era realizada na carta de sentença ou nos autos suplementares, conforme estabelecia o revogado art. 589 do CPC ^[13].

Com o advento da citada lei, a execução provisória deixou de ser realizada por meio de carta de sentença ou nos autos suplementares. A execução provisória deverá ser realizada por meio de um expediente similar à carta de sentença, mas que com ela não se confunde. Na verdade, incumbe ao credor, ao requerer a execução provisória, juntar ao reboque do seu pedido os documentos descritos no art. 475-O, § 3º do CPC. Este dispositivo reza o seguinte:

Art. 475-O, § 3º. Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I - sentença ou acórdão exeqüendo;

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III - procurações outorgadas pelas partes;

IV - decisão de habilitação, se for o caso;

V - facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.

Esses documentos deverão ser juntados à petição de requerimento de execução provisória. Na verdade, caberá ao exeqüente juntar cópias autenticadas dos citados documentos. Registre-se que essa autenticação poderá ser realizada pelo próprio advogado da parte, conforme expressamente autorizado na parte final do art. 475-O, § 3º do CPC que se reporta ao art. 544, § 1º do citado código ^[14].

A autenticação a ser realizada pelo advogado do exeqüente, poderá ser materializada mediante uma mera certificação no verso do documento ou mesmo por meio de uma declaração apartada ^[15].

7 CONVOLAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM DEFINITIVA E DA DEFINITIVA EM PROVISÓRIA

Cumpre, neste ensejo, analisar a possibilidade de a execução que nasceu provisória ser convolada em definitiva. Da mesma forma, é importante perquirir a possibilidade de a execução definitiva ser, eventualmente, convertida em provisória.

A execução provisória poderá ser convertida em definitiva. Na verdade, diz-se que a execução é provisória quando ela está pautada em sentença que foi impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. Note-se que um recurso hostilizando a decisão está pendente de apreciação. Já a execução definitiva é pautada em título extrajudicial ou em decisão com trânsito em julgado.

Assim, havendo julgamento do recurso e não sendo interposto novo recurso no prazo legal, a decisão transitará em julgado, formando res judicata. Nesse caso, a execução eventualmente iniciada, que era provisória, será convertida em definitiva. Na prática, deverá o juiz liberar a caução que foi prestada, uma vez que o regime da execução passou a ser outro - o da definitiva.

Quanto à conversão da execução definitiva em provisória é importante analisar, em tópico apartado, a súmula de n. 317 do Superior Tribunal de Justiça.

7.1 Análise da súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça

A jurisprudência, durante algum tempo, discutiu a possibilidade de a execução definitiva ser convertida em provisória, no caso de ser interposto, durante a tramitação daquela, um recurso recebido sem efeito suspensivo.

Na verdade, a situação era comum em sede de execução fiscal, quando, rejeitados os embargos do devedor, este apelava, sendo a apelação recebida com efeito somente devolutivo, na forma do art. 520, inc. V do CPC.

Então, o executado, ora apelante, com base na ausência de efeito suspensivo do seu recurso, sustentava que a execução tinha sido convertida em provisória. Esse argumento, em última análise, tinha por finalidade fazer com que o magistrado determinasse a prestação de caução por parte da Fazenda Pública exeqüente.

De qualquer sorte, o STJ firmou o entendimento de que se a execução nasceu definitiva, ela permanecerá definitiva, posto que durante a sua tramitação seja interposto um recurso recebido com efeito somente devolutivo. Nesse sentido foi editada a súmula de n. 317 pelo citado Tribunal, in verbis:

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedente os embargos.

8 EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Registre-se que a execução da decisão de antecipação de tutela é provisória. Na verdade, essa conclusão pode ser dessumida do art. 273, § 3º, cuja redação é a seguinte: "A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A".

O preceito faz remissão ao art. 588 do CPC. Este dispositivo, na verdade, tratava da regras da execução provisória, sendo, contudo, revogado pela Lei n. 11232/05, que reformou o processo de execução. A mesma lei, de qualquer sorte, ao revogar o art. 588, transferiu a disciplina da execução provisória para o art. 475-O do CPC.

Assim, a referência ao art. 588, citada no dispositivo, deve ser adaptada à nova alocação das regras da execução provisória. Por outras palavras: onde no art. 273, § 3º do CPC há referência ao art. 588, deve-se entender que a remissão foi feita ao novel art. 475-O do citado codex.

De qualquer modo, é oportuno consignar que, se o magistrado pretender viabilizar a execução provisória para o credor, deverá ele antecipar a tutela na sentença, desde que, obviamente, haja requerimento nesse sentido. Não nos parece haver qualquer entrave dogmático à concessão de tutela antecipada na sentença, porquanto o efeito prático dessa concessão será a viabilização da eventual execução provisória, nos termos do art. 520, inc. VII c/c 475-I, § 1º do CPC.

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Legislador, com freqüência, tem reformado o código de processo civil. As reformas processuais têm apresentado nitidamente o escopo de dar eficácia à previsão constitucional referente ao princípio da razoável duração dos processos. Pretende-se, a qualquer custo, otimizar o instrumento judicial, para que ele atenda aos anseios dos jurisdicionados.

Em relação às alterações da execução provisória, há algumas mudanças significativas e dignas de encômios. A facilitação da realização da execução provisória, por exemplo, dispensando-se a formal extração de carta de sentença, facilitará a atividade do advogado. Da mesma forma, a possibilidade de o causídico autenticar as peças processuais que deverão instruir o pedido de execução provisória é alteração por demais importante. Particularmente, também acho que a ampliação das hipóteses de dispensa da caução, implementada pelo Legislador da reforma, é medida facilitadora do acesso à justiça.

A despeito disso, penso que o Legislador foi tímido ao reformar a execução provisória. Na verdade, mais do que melhorar a estrutura de processamento dessa modalidade de execução, deveria o Legislador reformista ter ampliado os casos em que a execução provisória é admitida. Perdeu, de fato, excelente oportunidade para estabelecer, por exemplo, como regra geral, o recebimento da apelação no efeito somente devolutivo, invertendo-se a regra prevista no art. 520 do CPC.

REFERÊNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana Contijo Carreira Alvim. Cumprimento da sentença. Curitiba: Juruá, 2006.

BUENO, Cássio S. A nota etapa da reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

______. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 4.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima et al. Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

HERTEL, Daniel Roberto. Aspectos processuais da emenda constitucional 45. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 385, mai/jun, 2006.

______. Perspectivas do direito processual civil brasileiro. Revista dialética de direito processual - RDDP, São Paulo, n.42, p. 20-30, set., 2006.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. MEDIDA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006. v. 2.

Notas

Cf. HERTEL, Daniel Roberto. Aspectos processuais da emenda constitucional 45. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 385, mai/jun, 2006. p. 76 e 77. Sobre as tendências do direito processual civil, cf. HERTEL, Daniel Roberto. Perspectivas do direito processual civil brasileiro. Revista dialética de direito processual - RDDP, São Paulo, n.42, p. 20-30, set., 2006.
Registra a doutrina a possibilidade de execução provisória não somente em relação às decisões que contemplem obrigações por quantia, mas também em relação as que condenem à obrigação de entrega de coisa, de fazer ou de não fazer. A propósito, cf. DIDIER JÚNIOR, Fredie; JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 115.
A propósito, pode-se citar o seguinte julgado: "Execução definitiva. Sentença parcialmente procedente. Parte não impugnada. Tendo o pedido sido julgado parcialmente procedente, pode ser executada definitivamente a parte da sentença que transitou em julgado, uma vez que o recurso interposto somente pode melhorar a situação da recorrente" (2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 5ª Câmara, Ag. 523186, Rel. Juiz Luís de Carvalho, j. 25.3.1998, BolAASP 2079/6).
A execução provisória, da mesma forma que a definitiva, não pode ser encetada de ofício. Nesse sentido, cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 172.
Destaca Dinamarco que "na disciplina da execução provisória manifesta-se com clareza a idéia do processo civil como um sistema de certezas, probabilidades e riscos" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 255).
Nesse sentido: ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana Contijo Carreira Alvim. Cumprimento da sentença. Curitiba: Juruá, 2006. p. 109. Cf. também: FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima et al. Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 263.
A apreensão pode ser direta e indireta. Na primeira espécie, o bem é retirado da esfera de posse do devedor, sendo deixado com um terceiro que será o depositário. Já na apreensão indireta, o bem é apreendido apenas juridicamente, e não faticamente. Neste caso, o bem não é retirado da esfera de posse do devedor, ficando este como depositário do bem.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. MEDIDA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006. v. 2. p. 181. Registre-se, de qualquer sorte, que a Lei de Registros Públicos - Lei n. 6015/73 -, exige o trânsito em julgado de sentença para haver o registro. Isso é o que pode ser inferido do art. 250, inc. I, da citada lei, que reza o seguinte: "far-se-á o cancelamento em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado". Essa observação foi mencionada por Paulo Henrique Lucon. Cf. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. p. 418. Parece-me que a arrematação realizada na execução provisória deve ser reputada válida, com a realização do registro da carta de arrematação. Eventual prejuízo causado em virtude disso será de responsabilidade do exeqüente, na forma do art. 475-O, inc. I do CPC. Essa idéia alinha-se à terceira fase evolutiva do direito processual, em que deve o processo ser visto sob a ótica da produção de resultados.
Há orientação na doutrina de que essa liquidação não é aquela prevista nos arts. 475-C e 475-D do CPC, sendo, na verdade, uma determinação feita pelo Legislador para que o magistrado arbitre simplesmente o quantum indenizatório. Essa orientação tem por fundamento o fato de que, a se entender que é o caso é de liquidação por arbitramento, deveria ser realizada uma prova pericial, a qual pode ser prescindível. Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. MEDIDA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006. v. 2. p. 189.
Em sentido mais ou menos conforme: "Foi precipitada a eleição, em tese, de uma forma específica de liquidação - como o abritramento - pois a vida é muito mais rica em exemplos do que possa prever o legislador, e, por certo, haverá quem negue ao prejudicado por uma execução indevida o direito à apuração dos prejuízos, simplesmente porque, concretamente, a espécie não comporte arbitramento" (ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana Contijo Carreira Alvim. Cumprimento da sentença. Curitiba: Juruá, 2006. p. 111).
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 4. p. 772.
Registre-se que nada impede que o credor, mesmo em sede de execução provisória, utilize-se da faculdade prevista no art. 475-P, parágrafo único do CPC, requerendo a execução provisória no local onde se encontram os bens do devedor ou no local do seu atual domicílio.
O referido dispositivo rezava o seguinte: "A execução definitiva far-se-á nos autos principais; a execução provisória, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença, extraída do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz".
A rigor, a referencia deveria ter sido feita à parte final do art. 544, § 1º do CPC, que reza o seguinte: "As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal". Parece-nos que essa possibilidade de o advogado autenticar as cópias, sob sua responsabilidade, cuja previsão encontra-se no art. 544, § 1º do CPC, de lege ferenda, deveria ser estendida a qualquer documento a ser utilizado na esfera processual, inserindo-se regra nesse sentido no capítulo do CPC referente a prova documental.
A propósito, pode-se citar o seguinte: "penso que basta que o advogado declare, na própria petição em que requer o início da execução provisória, que as peças são autenticas, isto é, consoante as originais, identificando-as" (BUENO, Cássio S. A nota etapa da reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 160).