O advogado e a ética

Resumo: O artigo trata sobre o ideal de conduta ética por parte do profissional da advocacia. Apresenta o advogado como um homem público. Relaciona a sua atuação com os interesses da sociedade. Comenta o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e o Código de Ética. Conclui com o modelo de comportamento profissional e pessoal que o advogado deve adotar.

Palavras-Chave: Advogado. Sociedade. Ética. OAB.

Abstract: The article deals with the ethical conduct of lawyers. Shows the advocate as a public man. Related to their actions with the interests of society. Comments on the status of the Brazilian Bar Association and Code of Ethics. Concludes with a model of professional and personal conduct that the lawyer must follow.

Key Words: Lawyer. Society. Ethics. OAB.

Sumário: Introdução; 1. O debate ético na advocacia; 2. A advocacia e a Constituição Federal de 1988; 3. O advogado e a sociedade; 4. A ética do advogado e a ética da sociedade; 5. O Estatuto da OAB; 6. O advogado como um homem público; Considerações Finais; Referências

Introdução

Nenhuma outra profissão se coloca de forma tão contundente dentro do debate ético como a advocacia. E isto é histórico. Não que seja a única das profissões a transitar sobre este solo. Contudo, a temática ética integra a própria essência da profissão e é sobre ela que falaremos no presente ensaio.

1. O debate ético na advocacia

O professor Paulo Lôbo discorre bem acerca da diferença existente entre a ética geral e a ética profissional. Esta, quando voltada para a advocacia, converte-se em norma jurídica. As lições dadas são valiosas:

A ética profissional é parte da ética geral, entendida como ciência da conduta. Este não é o espaço apropriado pára a discussão da milenar tensão entre a ética e o direito, um dos principais objetos da reflexão da filosofia jurídica.

Nosso campo de atenção é o da objetivação da ética profissional, em que se denomina deontologia jurídica, ou estudo dos deveres dos profissionais do direito, especialmente dos advogados, porque de todas as profissões jurídicas a advocacia é talvez a única que nasceu rigidamente presa a deveres éticos. A deontologia (termo criado por Jeremias Bentham (1748 – 1832), com sentido utilitarista; o sentido atual deve-se a Rosmini), ao lado da deceologia (estudo dos direitos profissionais), integra o todo da ética. A etimologia da palavra esclarece seu sentido: deontos significa o dever de fazer; logos significa discurso sobre essa matéria.

A ética profissional não parte de valores absolutos ou atemporais, mas consagra aqueles que são extraídos do senso comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado. São tópicos ou topoi na expressão aristotélica, ou seja, lugares-comuns que se captam objetivamente nas condutas qualificadas como corretas, adequadas ou exemplares; não se confundem com juízos subjetivos de valor.

Quando a ética profissional passa a ser objeto de regulamentação legal, os topoi convertem-se em normas jurídicas definidas, obrigando a todos os profissionais. No caso da advocacia brasileira, a ética profissional foi objeto de detalhada normatização, destinada a deveres dos advogados, no Estatuto anterior e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934. O Estatuto de 1994 preferiu concentrar toda a matéria no Código de Ética e Disciplina, editado pelo Conselho Federal da OAB.

No capítulo da Ética do Advogado, o Estatuto enuncia princípios gerais, balizando a regulamentação contida no Código de Ética e Disciplina.

A ética profissional impõe-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia. Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art. 36 do Estatuto) se outra mais grave não for aplicável. Portanto, as regra deontológicas são regras providas de força normativa; a lei (o Estatuto), o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos são suas fontes positivas, às quais se agregam, como fontes secundárias, a tradição, a interpretação jurisprudencial e administrativa, a doutrina, os costumes profissionais. A aplicação da deontologia profissional deve levar em conta a superação da exclusividade da oposição cliente-adversário por uma nova lógica que inclua o papel crescente do advogado em atuação preventiva e extrajudicial, como conselheiro, Assessor e formulador de atos, projetos e programas de natureza jurídica. Ao advogado que elabora um ato jurídico ou orienta empresa ou consumidor em relação de consumo, por exemplo, não se aplicam as regras deontológicas tradicionais de duelo pretoriano, de sigilo, de qualidade do trabalho, de ética da responsabilidade, de independência técnica ^[01].

Temos a temática ética dentro da medicina também. Com o advento das questões relativas à engenharia genética talvez a discussão tenha se remodelado e se mostrado atual. Da mesma forma os servidores públicos se vêem envolvidos com as questões éticas. Basta pensar na corrupção. Podemos visualizar o mesmo quanto aos escritores e também aos jornalistas. Contudo, de todas as profissões, a advocacia sai na frente em relação à contundência com a qual a questão ética é colocada.

E por quê assim o é? Qual a razão da questão ética estar tão ligada ao exercício da advocacia? ^[02]

Este questionamento não é o destino exclusivo do presente artigo. Entretanto, para que possamos discorrer acerca do papel do advogado neste início de século é necessário percorrermos inicialmente o debate ético que surge.

A advocacia é um ofício pelo qual um profissional fala em nome de terceiros. Mais ainda, esses terceiros quase sempre estão envolvidos em problemas que lhes aflige e, por não dizer, que podem mudar os rumos de suas vidas.

A responsabilidade carregada por um profissional da advocacia é muito grande. Daí porque podemos falar que o advogado é, na verdade, alguém que traz consigo as artes de muitos outros profissionais. Ele é o médico que busca a cura para os problemas de seus pacientes. É o psicólogo por ter de ouvir atentamente as queixas de seus clientes e também lhes dar conselhos. É o bombeiro que necessita ter muita habilidade para apagar grandes incêndios. Como dissemos, desempenha vários papéis profissionais quando exerce o seu mister.

O advogado francês Henri Robert narra os enigmas presentes na figura do advogado. Sua obra, escrita em 1921, é hoje um clássico. A sutileza e concisão com a qual ele se valeu para descrever esta nobre atividade trazem para o leitor um material de fino trato. O autor tanto tece comentários à forma elogiosa pela qual o advogado é visto como também se refere à crítica feita pela literatura à nossa função. Diz ele:

O advogado! Qual imagem essa palavra evoca de imediato na mente dos que vivem afastados do Palácio? Qual sentimento costuma despertar no público?

Para alguns, o advogado é tradicionalmente o ‘defensor do órfão e da viúva’, o paladino abnegado de todas as nobres causas, aquele cujo devotamento se volta inteiramente para todos os oprimidos, todos os infelizes, todos os deserdados da fortuna, e que faz ouvir perante a justiça a voz da piedade humana e da misericórdia.

Mas – tenhamos a modéstia e a clarividência de o reconhecer – essa está longe de ser sempre nossa reputação. Digamos mesmo que na literatura o advogado geralmente não tem boa fama.

Há uma tendência excessiva para representá-lo na figura de um insuportável tagarela, um sujeito espertalhão, chicaneiro, manhoso, encrenqueiro, capaz de defender qualquer causa, alegando inocência mesmo quando está convencido da culpabilidade... ^[03]

Vejamos que a Europa também se depara com o papel exercido pelos profissionais da advocacia dentro de uma constante seara ética.

Passemos para uma abordagem sobre a advocacia e a Constituição de 1988.

2. A advocacia e a Constituição Federal de 1988

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 fez reverência ao exercício da advocacia. O artigo 133 da Carta da República enuncia: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

A Carta não foi tímida ao falar do papel do advogado.

Interessante notar que o dispositivo não indica que ele é indispensável à administração do Poder Judiciário. Também não afirma ser o profissional da advocacia indispensável à administração das lides forenses ou então dos processos judiciais. O dispositivo é claro e fala em administração da "justiça".

Mas o quê seria esta justiça?

Esta é uma pergunta que invoca profundas reflexões para que possamos alcançar alguma resposta. Sabemos da dificuldade em conceituar o que seria a justiça.

O Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho traz importantes indagações sobre o significado dessa expressão:

Mas, afinal de contas, o que é o Direito? O que é a Lei? O que é a Justiça? Por que devo obedecer à lei? De onde provém a força vinculante da norma jurídica? A balança da Justiça depende da espada para se fazer valer? Qual o papel do juiz na administração da Justiça? É ele mero aplicador das leis existentes? Há algum critério para estabelecer com justiça o direito de cada um?

O jurisconsulto Ulpiano (170-228) dizia que o Direito era a ciência do justo e do injusto. Com efeito, é pela reflexão sobre a injustiça que se chega ao que é justo: somente quando somos despojados de nossos direitos é que percebemos como se sentem aqueles que têm seus direitos violados.

Dizia Aristóteles (384-322 a.C.) que, para conhecermos qualquer coisa, deveríamos perguntar-nos por suas causas. Tanto que definia ciência como o conhecimento certo pelas causas. Conhecer as causas de uma coisa é conhecer a coisa em sua essência. Para o filósofo grego, todas as causas poderiam ser reduzidas a quatro:

Em relação à Justiça, poderíamos perguntar-nos: qual a sua finalidade? Encontramos a resposta em Isaías 32, 17: ‘Opus iustitiae pax’ (‘A obra da justiça é a paz’ – dístico colocado na bandeira do TST). O objetivo primordial da Justiça é pacificar a sociedade: solver os conflitos sociais.

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Mas como se consegue resolver os conflitos sociais? E, que consiste a pacificação da sociedade? Encontramos a resposta em Ulpiano (Digesto, I, 1, 10): a justiça é dar a cada um o que é seu (‘suum cuique tribuere’). Essa é a sua causa formal. Só se consegue pacificar a sociedade quando se dá a cada um o que é sei, ou seja, o seu direito, fazendo com que todos estejam com suas necessidades satisfeitas, conscientes da distribuição justa que há dos bens da terra. ^[04]

O termo justiça empregado na Constituição tem acepção ampla e reflete muito mais do que as práticas burocráticas da estrutura estatal do Poder Judiciário.

A justiça a qual se refere a Carta da República é, na verdade, a prática do bem comum, a realização das mais altas aspirações humanas dentro de um ordenamento jurídico voltado para a coletividade.

Não resta dúvida que o papel do advogado no Brasil tem importância ímpar.

3. O advogado e a sociedade

O advogado é indispensável, na verdade, à administração da vida em sociedade erguida sobre o pilar do respeito ao semelhante, tudo sob a égide das nossas leis que devem retratar exatamente este espírito.

A diferença entre esse papel e o dos cidadãos em geral é que, no caso do advogado, há expressa previsão legal para que assim seja, sob pena de incidir em penalidades administrativas aplicadas pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

Este debate enfrenta problemas logo cedo. É na faculdade de direito onde o futuro advogado se depara com os primeiros questionamentos a respeito deste tema. Também é na própria faculdade onde a falta de esperança e ausência de firmes convicções se apresentam. O advogado norte-americano, Walter Bennet, registra:

Assim, minha primeira tarefa ao ensinar responsabilidade profissional foi convencer os alunos de que o curso era importante, e meu primeiro passo nesse sentido foi descobrir por que eles não lhe atribuíam importância. Uma suspeita básica era imediata. Logo ficou claro para mim que as atitudes propiciadas pela própria cultura da faculdade de direito não estimulava os alunos a pensarem na ética com seriedade. Isto não me surpreendeu quando pensei no assunto pela primeira vez. Os estudantes de direito aprendem a ver a leis de maneira crítica e cética, bem como a analisar os códigos e casos em busca dos limites e exceções a essas leis. Também aprendem que a advocacia agressiva é essencial para o sucesso do advogado. Um dos efeitos dessas lições autoritárias é fomentar nos alunos uma atitude de minimalismo moral: as predileções morais devem ser reprimidas para que não compliquem a análise jurídica e inibam a ação decisiva e vitoriosa. Esta não é uma atitude capaz de promover uma séria aplicação das leis da ética, amiúde mais ideais que normáticas.

Mas havia outra coisa com relação à atitude dos alunos para com a ética que me perturbava ainda mais. Ela surgia geralmente no final do semestre, quando acabávamos de discutir um caso ético que apresentava opções morais difíceis. Ao correr os olhos pela sala, eu deparava com olhares de consternação e, por vezes, com alo próximo à raiva no rosto de muitos alunos. Então, ao fazer uma pergunta para tentar descobrir qual era o problema, alguém levantava a questão: "Por que o senhor está nos ensinando essas noções elevadas sobre a ética e o comportamento do advogado? Depois que passarmos no exame da Ordem, vamos ter que brigar para obter e conservar um emprego, para pagar os empréstimos que fizemos para nos graduar, para vencer causas e arrumar sócios. Vamos ter que agir segundo as regras que regem o mundo lá fora, não segundo as belas regras morais com que sonhamos na faculdade de direito. ^[05]

A legislação de um país nada mais é do que o retrato de um povo. Por meio dela temos condições de enxergar as raízes mais profundas de uma comunidade. Examinando o tipo de leis que são produzidas temos condições de conhecer os seus costumes, a sua história, até mesmo as suas conquistas ou fracassos.

Nesse cenário algumas leis fazem com que nos questionemos acerca de pontos que talvez não devessem constar em normas. Isso porque deveriam estar enraizados na mente da população com tamanha intensidade que dispensassem o seu ingresso no mundo jurídico. Contudo, não é assim que ocorre, especialmente em relação ao advogado e o seu necessário papel ético quando do exercício da sua profissão.

Imaginemos, por exemplo, o bombeiro. Não seria factível termos uma lei nacional disciplinando que o bombeiro deveria se empenhar em salvar crianças aprisionadas dentro de apartamentos em chamas. Isso, na verdade, já está implícito na atividade desse profissional.

Da mesma forma não deveríamos ver a atividade dos nossos legisladores resultar numa lei que determina que o médico deve se empenhar em salvar vidas. Isso porque no nosso inconsciente a prática de salvar vidas e a medicina são coisas indissociáveis.

O mesmo se dá com a advocacia. O advogado se dedica, primordialmente, a fazer cumprir um mandato que lhe fora outorgado. Quando assim não é, realiza trabalhos de consultoria orientando juridicamente pessoas físicas ou jurídicas. Seja qual for a sua atuação, interesses alheios de significativa importância estão em jogo.

As próprias prerrogativas do advogado encerram um ideal de liberdade para atuar no exercício do seu mister. O Ministro Celso de Mello, em prefácio, assevera:

As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas e à coletividade em geral.

Ou, em outras palavras, as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente do Advogado, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhe são confiados.

O Supremo Tribunal Federal, por isso mesmo, compreendendo a alta missão institucional que qualifica a atuação dos Advogados e tendo consciência de que as prerrogativas desses profissionais existem para permitir-lhes a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus constituintes, construiu importante jurisprudência, que, ao destacar a vocação protetiva inerente à ação desses imprescindíveis operadores do Direito, tem a eles dispensado o amparo jurisdicional necessário ao desempenho integral das atribuições de que se acham investidos. ^[06]

A relação mantida com o advogado deve ser, essencialmente, de confiança. Onde é exigido confiança se faz necessária a atuação ética. Não há como separar uma relação pautada pela confiança da conduta ética.

Deste modo, como compatibilizar a atuação ética do advogado enquanto profissional com a sua conduta na vida privada?

É sobre isso que falaremos no próximo tópico.

4. A ética do advogado e a ética da sociedade

Pensamos sobre o que traz respeito ao advogado nos dias de hoje. A honestidade me parece algo notadamente marcado pelo respeito. O advogado honesto, íntegro, probo, que anda na linha reta sem se desviar dos postulados éticos é um advogado merecedor de respeito.

Mas e se esse advogado sempre perder suas causas para o advogado alheio à ética? E se o advogado correto sempre se ver derrotado pelo advogado que prosperou na profissão graças a fatores outros que não seja o denodo com o qual se empenha na defesa dos seus constituintes? Será que o advogado perdedor de causas gozará socialmente de tanto respeito?

O respeito à atuação do advogado atualmente tem se sustentado num castelo de areia. Desenha-se um profissional ganhador de causas ainda que, para isso, o profissional se valha de caminhos nada recomendáveis. Por quê isso?

Arrisco um palpite. A ética do advogado é guiada pela ética da sociedade na qual ele está inserido. Se o profissional da advocacia se vê diante de uma sociedade que tolera a corrupção, que compactua com o mundo de facilidades, que aquiesce com o tráfico de influência ou com a idéia de levar vantagem em tudo, então teremos um advogado tendente a ser maleável quanto aos seus princípios éticos.

Os Estados Unidos da América têm se deparado com a mesma situação. Lá, por conta da agressiva competitividade, a situação parece ser ainda pior. Se compararmos a narrativa empregada abaixo por Walter Bennet com o Brasil teremos a exata dimensão do problema que nos aguarda. Aliás, que já nos é apresentado. A agressividade da concorrência somada à necessidade de sucesso pode fazer do advogado um profissional afastado ou, pelo menos disposto a se afastar, da pauta ética. Diz o autor:

O mal-estar que afeta a advocacia também é uma diminuição de sua força criativa e procriadora, e esse mal-estar provém, basicamente, da luta contra guerreiros que somos nós mesmos e dos ferimentos por ela provocados. Na essência, a parte guerreira e supermasculina de nossa psique profissional tem predominado, pelo menos temporariamente, em nossa luta interna pela alma da profissão. O arquétipo profissional predominante é o advogado que atua nos tribunais, do tipo que "ignora as barreiras" e "morde a jugular", ou o advogado consultor autoritário, implacável e sem senso de humor, que avalia o sucesso apenas pela vitória ou pela demonstração de superioridade, sendo amiúde conduzido pelo ego e pela ambição. A predominância desse tipo, deste ideal negativo, que pressinto estar presente em todos nós (inclusive nas advogadas) em algum grau, afetou profundamente a psique profissional. Ele elevou a vitória (e a correspondente recompensa financeira) à condição de única medida verdadeira de sucesso. Também incentivou uma atmosfera de competitividade em que a dúvida moral e a civilidade para com os outros são impedimentos à obtenção do sucesso, e as intermináveis horas de trabalho e a crescente competição, em todos os níveis, são vistas como ingredientes essência da vida profissional. E também desvalorizou as coisas que os seres humanos fazem para dar um objetivo maior e um sentido espiritual a suas vidas. Basicamente, destruiu nossa mitologia profissional e, o que é mais importante, a nossa capacidade de criar mitos profissionais que nos permitam crescer e entender a nós mesmos, bem como ao significado social e moral de nossa profissão. Esta é a verdadeira natureza da ferida que nós mesmos nos infligimos – uma ferida que só será curada quando começarmos a nos fazer perguntas essências que dão origem ao mito e que se referem a quem somos e a quem servimos. ^[07]

É preciso deixar claro que um profissional competitivo não é um profissional que se vale de tudo para alcançar ao seu objetivo. O jogo em busca do sucesso pode ser duro, pode ser ágil, pode ser agressivo, mas, necessariamente, tem de ser limpo.

Sem ética, não há vitória.

Afastado do ideal ético, o advogado será, sempre, um derrotado.

Então quais elementos deveriam trazer respeito à classe dos advogados e à própria advocacia?

O respeito deve emanar da conduta do advogado no ambiente que lhe circunda. Como ele se porta na escola do filho? O advogado frequenta as reuniões de pais e mestres? Como ele trata a sua esposa? Como ele se conduz o seu escritório? De qual forma o advogado se porta em reuniões com seus funcionários? Como ele administra suas dívidas?

Eis alguns critérios que caminham em direção ao caráter do profissional. A solidariedade, a maneira de conduzir sua própria família e o modo pelo qual trata o seu semelhante são excelentes indicadores acerca da respeitabilidade que o profissional pode trazer para si e para a sua classe.

O advogado integra um comitê jurídico temático? É cumpridor de suas obrigações? Ele debate os assuntos que lhe cabem com seriedade? Respeita os colegas? Questões como estas deveriam ser mais valorizadas por nós em relação à carreira de um advogado.

William Simon narra com primazia esse momento da advocacia moderna e indica uma visão pessimista quanto a todas as práticas que têm a cada vez mais levado à profissão para o abismo do descrédito e da rejeição social. Diz ele:

Nenhum papel social estimula aspirações morais tão ambiciosas como a do advogado e nenhum papel social desaponta tão constantemente as aspirações que estimula.

Muitos jovens vão pára a escola de Direito com a esperança de encontrar uma carreira na qual possam oferecer uma contribuição para a sociedade. Tendem a sair com essas esperanças diminuídas, e as esperanças muitas vezes desaparecem sob as pressões da prática. Mais tarde, nas suas carreiras, especialmente de alcançam o sucesso mundano, muitas vezes recordam-se das suas esperanças com nostalgia e pesar. Devemos a essa experiência de fim de carreira uma florescente literatura de livros, discursos após jantares e relatórios da Ordem dos Advogados lamentando a pobreza ética da prática do Direito.

Parte dessa literatura atribui o desapontamento ético a desenvolvimento recentes na prática ou na teoria. A prática tornou-se mais burocrática em certos aspectos, mais comercial em outros. As pretensões de autonomia, coerência e autoridade do pensamento jurídico foram desafiadas tanto pela esquerda como pela direito. Contudo, sabemos que a experiência do despontamento ético, na verdade, a literatura do lamento de fim de carreira precedem em muito esses desenvolvimentos. As críticas atuais são apenas o pico mais recente de um ciclo que tem, pelo menos, um século. O volume da queixa flutuou, mas a queixa tem estado conosco constantemente.

Encontramos uma expressão de angústia similar com respeito ao papel do advogado, que se tem manifestado na cultura popular em um ritmo razoavelmente constante ao longo dos anos. Os retratos heróicos da advocacia com freqüência amputam características importantes das versões oficial e empírica do papel do advogado. Os clientes de Perry Mason são sempre inocentes. Retratos dramáticos que pretendem tratar os advogados de maneira mais realista são em geral ambivalentes ou francamente depreciativos quanto a esse papel. Jaggers e Tulkinghorn, de Dickens, parecem mais grotescos quanto mais fielmente servem os seus clientes.

Portanto, uma explicação da angústia moral associada com a advocacia devia atentar para condições mais permanentes que os desenvolvimentos recentes na organização e na teoria do Direito. Minha explicação concentra-se em uma tensão estrutural no papel do advogado que sempre esteve presente, mas que se tornou mais agora durante o último século. O cerne da explicação é este: a concepção dominante das responsabilidades profissionais do advogado enfraquece a ligação entre as tarefas práticas da advocacia e os valores de justiça que, os advogados acreditam, provêem os fundamentos morais do seu papel. Essa concepção muitas vezes requer que o advogado pratique ações que contribuem para a injustiça nas circunstâncias em questão. Naturalmente, supõe-se que essas ações facilitam uma justiça maior em um sentido mais remoto. Mas o caráter remoto da sentença moral final da conduta do advogado é um problema. Na melhor das hipóteses, a situação exige do advogado um ascetismo moral rigoroso. Sua experiência imediata implica-o em violações dos valores com os quais está mais fundamentalmente comprometido; os efeitos benéficos redentores ocorrem em algum lugar fora da sua vida de trabalho, talvez invisivelmente. Portanto, de uma maneira muito prontamente associada com normas religiosas, a advocacia exige um adiamento da satisfação ética de experimentar o bem para o qual contribui a nossa conduta correta. ^[08]

A vontade de vencer a qualquer custo. A idéia de que os fins justificam os meios. A necessidade de se mostrar perante os colegas por meio de bens materiais. A realização do ofício associado à expectativa por facilidades. A concorrência, além de agressiva, desleal. A mercantilização da profissão.

Tudo isso tem representado um câncer para o ideal ético da advocacia.