1 - INTRODUÇÃO
A mídia veicula frequentemente a luta de grupos homossexuais pelo fim do preconceito e o reconhecimento de direitos que a sociedade insiste em omitir-se quanto à existência e regulamentação.
Parte dos pleitos foi conquistada, mas há ainda muitos por serem reconhecidos, como o direito ao casamento, enquanto a validade de outros ainda é questionada, como a adoção.
Observando a historiografia ocidental é facilmente percebido que a homossexualidade é reconhecida e socialmente aceita em povos mais remotos, como Grécia e Roma. Entretanto, com a sobrevinda da Idade Média e o fortalecimento da Igreja Católica como instituição de coerção e reguladora das relações sociais, seus valores judaico-cristãos foram contundentemente propagados, permanecendo durante muitos séculos como únicos balizadores de um padrão rígido de moral e "bons costumes", transformando as práticas contrárias em "aberrações", "pecados", "doenças", como o que ocorreu com a homossexualidade.
O avanço tecnológico e científico possibilitou o desenvolvimento de Ciências que passaram a contestar os valores absolutos da Igreja, buscando desconstruir mitos e explorar o "inexplorável", o que era anteriormente da exclusiva alçada divina.
Contudo, a construção da sociedade brasileira deu-se sobre os rígidos pilares da moralidade cristã, devido às influências econômicas e culturais perpetradas pelos portugueses e jesuítas. Além disso, o retrocesso da política e da produção intelectual acadêmica causado pela ditadura militar foi decisivo para a frenagem da dinâmica jurídica brasileira, pois somente em 2002 revogou-se o Código Civil de 1916, permeado de valores morais e sociais de épocas remotas, incompatíveis com a sociedade contemporânea.
A Constituição de 1988 jogou por terra a visão do casamento como sacramento, reconhecendo-se a existência de famílias alternativas, equiparando os filhos naturais aos adotivos e suprimindo a distinção dos filhos havidos fora ou na constância do casamento. Além disso, reconheceu e elucidou princípios democráticos e direitos humanos, como igualdade, não discriminação, liberdade e dignidade da pessoa humana.
Iniciou-se, portanto, o processo de mudança no conceito de família, passando o Estado a proteger igualmente todos os microssistemas sociais cujas relações se baseiam em laços sentimentais volitivos criadores dos enlaces familiares.
Mesmo assim, a omissão do texto constitucional relativa às famílias homoafetivas tem dado bases a ataques pungentes ao reconhecimento da existência e da validade destas, ferindo-se mortalmente princípios basilares da Constituição e do Estado Democrático de Direito.
Assim sendo e dada a função social inerente ao conhecimento juscientífico, é o presente artigo uma homenagem aos cidadãos brasileiros vítimas de preconceito por sua orientação sexual, além de ser uma contribuição científica para a luta dos homossexuais pelo reconhecimento ao direito de adoção.
Destarte, realizar-se-á um estudo multidisciplinar para comprovar que a homossexualidade é inerente ao indivíduo, sendo seu livre exercício, portanto, um direito humano. Além disso, demonstrar-se-á que não há razões psicológicas, psiquiátricas, clínicas, jurídicas, morais e sociais que impeçam um indivíduo homossexual de exercer sua paternidade/maternidade, construindo uma família equilibrada e baseada e um lar saudável para a criação e a educação da criança e do adolescente, inexistindo qualquer distinção entre a família homo ou heteroparental.
2 - EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
É necessário enumerar algumas formas de constituição familiar para que se entenda a evolução do conceito de família:
2.1 - Família consanguínea
É forma de constituição familiar que desapareceu. Dentro desse sistema, aqueles que pertenciam ao mesmo grau de parentesco eram entre si marido e mulher, ou seja, relacionavam-se avôs e avós, pais e mães, irmãos e irmãs (consideravam-se também irmãos os primos) e, assim por diante. Na verdade, a descendência só se contava pela linhagem materna, pois não se sabia quem era o pai. É modalidade de casamento por grupo, que existiu no estado selvagem da evolução humana.
2.2 - Família punaluana
Era considerada uma forma de organização das comunidades, na qual é proibido o relacionamento entre filhos de uma mesma mãe. Na verdade, ocorria o casamento de irmãos uterinos ou colaterais distantes, todos ligados pela linha materna, com certa quantidade de mulheres, excluídas as irmãs de fato, e essas mulheres eram denominadas "punalua".
Relatos históricos demonstram a existência desse tipo familiar no Havaí. Configura-se como outra modalidade de casamento por grupo.
2.3 - Família sindiásmica
Com o passar dos tempos foi vedado o matrimônio com parentes de qualquer grau, isto inviabilizou a existência de casamentos por grupo. Surge então a família sindiásmica, na qual o homem poderia estabelecer relações poligâmicas. No entanto, à mulher era vedado o adultério, sob pena de severos castigos. Apesar de o homem ter direito a prática da poligamia, esta raramente ocorria por motivos econômicos, já que se tornava oneroso sustentar várias famílias.
É interessante ressaltar que essa forma de constituição familiar intensificou o rapto e compra de mulheres devido à escassez gerada pela proibição de casamento entre parentes. A acumulação de riquezas gerou uma transformação na primitiva lei de herança baseada no direito materno, consequentemente o homem inverteu a ordem de herança estabelecida e, a mulher passou a ser vista apenas como servidora e instrumento de procriação.
2.4 - Família patriarcal
Este instituto familiar assinala a transição do casamento sindiásmico à monogamia. Nascia o poder paterno do chefe, ao qual a família se submetia, sendo a família romana exemplo clássico. Buscava-se assegurar a fidelidade feminina e a paternidade dos filhos, que agora pertenceriam ao poder do homem. Na verdade, as bases principais da constituição da família patriarcal são: o poder absoluto do pai e a submissão da mulher, pondo fim ao poder matriarcal.
2.5 - Família monogâmica
Nasceu a partir do casamento sindiásmico e teve como fundamento as mudanças econômicas e, consequente, estruturação repressora da sociedade. Conclui-se dessa afirmação que a família (base da sociedade) era também repressora.
Naturalmente observou-se que o matrimônio dependia das questões econômicas, quando a propriedade privada sobrepôs a propriedade coletiva, e os interesses hereditários tornaram preponderantes o direito paterno e a monogamia. Era primordial garantir a indiscutibilidade da paternidade já que o homem era o dono do capital e os filhos seus herdeiros. Nesse ponto, a mulher possuía papel secundário e deveria apenas ser subserviente.
2.6 - Família brasileira contemporânea
Hodiernamente, alguns fatores contribuem para uma menor estabilidade da família, tais como, a participação da mulher no mercado de trabalho, a maior independência dos filhos e maior facilidade na obtenção do divórcio. Observam-se grandes mudanças sociais gerando um novo conceito de família, por exemplo, a idéia de procriação vai dando espaço à realização psíquica e afetiva dos seus integrantes e transforma-se o concubinato em união estável.
De acordo com o antigo Código Civil (Lei 3.071, de 1° de janeiro de 1916) o conceito de família estava ligado à consanguinidade e casamento formal e solene. O advento da Constituição de 1988 trouxe alguns conceitos importantes no artigo 226:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(omisis)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações."
Afinal, o que se percebe é a grande transformação do conceito de família. A entidade familiar passa a ser instituída não só pelo casamento, mas também pela união estável e há o reconhecimento da família monoparental. Em verdade o que mais chama a atenção é a igualdade estabelecida entre os cônjuges no que tange seus direitos e deveres, assim como o moderno conceito de família. Outra questão de suma relevância é que o elemento consanguinidade (previsto no Código de 1916) não é mais fundamental para a constituição familiar, tanto que a existência de uma família substituta encontra-se prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente na Seção III, artigo 28 e seguintes, quando trata da adoção.
O casamento ainda continua sendo a forma clássica de se constituir família, mas o sistema jurídico brasileiro contemporâneo reconhece não ser a única. Autores clássicos tendem a priorizar o casamento em detrimento de outras formas de constituição familiar, como assevera Caio Mario da Silva Pereira(1):
"É o casamento que gera as relações familiares originariamente. Certo é que existe fora do casamento, produzindo consequências previstas e reguladas no Direito de Família. Mas, além de ocuparem plano secundário, e ostentarem menor importância social, não perdem de vista as relações advindas do casamento, que copiam e imitam, embora a contrastem frequentemente. A preeminência do casamento emana substancialmente de que originam dele as relações havidas do casamento, como a determinação dos estados regulares e paragonais que, sem excluírem outros, são os que a sociedade primordialmente considera, muito embora, a Constituição de 1988 tenha proibido quaisquer designações discriminatórias (art. 227, §6º)."
É importante ressaltar os artigos 3° e 5° da Constituição, pois eles retratam a igualdade e não discriminação, o que de fato fundamenta a consolidação do novo conceito de família, que representa uma grande evolução tanto jurídica como social.
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(omisis)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (omisis)"
Contemporaneamente, como será melhor estudado em momento posterior, a questão polêmica são as uniões entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, a doutrina e a jurisprudência já aceitavam a união homoafetiva, respeitando os critérios da união estável, como entidade familiar, mesmo quando não havia lei federal que admitisse essa interpretação. Nesse sentido a lacuna legislativa foi suprida pela lei denominada de Maria da Penha (Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006 que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher) em seu artigo 5°:
"Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(omisis)
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual." (grifou-se)
Nesse sentido, é importante destacar a opinião da desembargadora Maria Berenice Dias(2) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o novo conceito de família:
"Agora o que identifica a família não é nem a celebração do casamento, nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a identificação de um vínculo afetivo, a unir as pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propósitos comuns".
Além disso, vê-se uma tendência de nossos Tribunais, bem como procedimentos internos de certos bancos, seguradoras e da própria Previdência Social em admitir o companheiro vivo como beneficiário daquele que morreu, reconhecendo ambos como partícipes de uma união estável, sendo sinal de mudanças do modo da sociedade em enxergar os casais homoafetivos como um casal socialmente aceitável.
3 - ADOÇÃO
O instituto da Adoção está previsto em vários dispositivos legais, fazendo-se necessário mencionar, em primeiro lugar, a CRFB/88, artigo 227, §§ 5º e 6º, onde se prevê o direito à convivência familiar (também disposto no ECA, artigo 19 e seguintes) como um dever da família, da sociedade e do Estado; o direito à dignidade (também no ECA, artigo 18); e ainda o direito ao respeito (ECA, artigo 17).
A Constituição do Brasil, artigo 227, in fine faz remição a colocá-los (as crianças e adolescentes) a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, logo abre um leque de possibilidades para a adoção.
O CC/2002 trata do assunto a partir do artigo 1618, onde estabelece que só pessoa maior de 18 anos pode adotar, contrastando com o ECA, artigo 42, que menciona os maiores de 21 anos, e portanto esta lei específica mostra-se desatualizada quanto a esta questão.
No artigo 1619 do CC, o adotante tem que ser no mínimo 16 anos mais velho que o adotado; já no ECA, artigo 40, fixa-se a idade máxima para o adotando de 18 anos. O grande impedimento legal para a adoção por casais homossexuais está no artigo 1622 do CC.
Não se deve esquecer que a adoção é uma modalidade artificial e excepcional de filiação (ECA, artigo 19) pela qual se aceita como filho, de forma voluntária e legal, a criança ou o adolescente estranho ao seio familiar.
O vínculo criado pela Adoção visa imitar a filiação natural, ou seja, aquele oriundo de sangue, genético ou biológico, razão pela qual, também é conhecida como filiação civil.
3.2- Histórico
Vigorou unicamente em nosso país, consoante o Código Civil de 1916, durante anos, um sistema de adoção que privilegiava dar filhos aos casais que não os podia ter, sem dar muita ênfase aos direitos dos filhos adotivos, até o advento da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente que visa o melhor interesse da criança e do adolescente prevalecendo,________________________________________________________________________________________________ os direitos destes, acima de qualquer outro.
O duplo sistema de adoção que vigia até o Novo Código Civil, dispunha de princípios tão díspares, que defini-los sob o mesmo prisma praticamente se torna uma difícil missão. O Código Civil de 2002 também traz disposições sobre a adoção, entretanto, a nosso entender, em que pesem opiniões contrárias, não revoga, expressa ou tacitamente a Lei n.º 8.069/90, o que certamente ocasionará algumas divergências interpretativas.
A adoção teve seu prenúncio na Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico. Muito utilizada entre povos orientais, como podemos verificar junto aos códigos de Manu e o de Hamurabi, teve na Grécia seu uso regular, como forma de perpetuar o culto familiar pela linha masculina, ou, se houvesse a hipótese de falecimento do pater familias, sem deixar herdeiro, pessoa capaz de continuar o culto aos deuses-lares, a adoção supria essa finalidade. A Bíblia também nos dá notícia de sua aplicação pelos hebreus. Entretanto, foi no direito romano que este instituto foi difundido, encontrando disciplina e ordenamento jurídico sistemático, pelo qual um chefe de família sem herdeiros podia adotar como filho um menino de outra família. O adotado deveria receber o nome do adotante e herdar seus bens. O princípio basilar da adoção na Antiguidade que foi absorvido pelo direito civil contemporâneo era o de que a adoção não poderia se afastar da filiação natural: adoptio naturam.
Na Idade Média, sob a influência do Direito Canônico que entendia ser a família cristã apenas aquela oriunda do sacramento matrimonial, a adoção caiu em desuso até desaparecer completamente. Com a Revolução Francesa, porém, a adoção voltou à pauta e, posteriormente, mesmo que timidamente, o Código de Napoleão de 1804 incluiu-a em seu corpo. A legislação francesa influenciou diversas culturas, inclusive a brasileira.
3.3- A Adoção no Código Civil de 1916
No Brasil, o Código Civil de 1916 regulava a adoção em seus artigos 368 a 378, era chamada de adoção simples pelos efeitos que gerava. Nesse sistema, a adoção se dava através de escritura pública, sem interferência judicial. O filho adotivo não rompia o vínculo com sua família biológica, podendo, inclusive, permanecer com o nome originário, bem como com os direitos e deveres alimentícios em face dos pais consanguíneos.
3.4- Adoção na Constituição Federal de 1988
O vínculo existente entre pais e filhos adotivos é de natureza civil, pois a relação que os une é determinada e regulada pela lei. Qual lei? No Brasil, a Constituição Federal de 1988, trata da família em seus artigos 226 e seguintes.
Precisamente, no mesmo diploma legal, em seu artigo 227, parágrafo 5.º dispõe que
"A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte dos estrangeiro." (grifou-se)
As leis que atualmente determinam e regulam esse parágrafo são o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 39 a 52 e o Código Civil, artigos 1.618 a 1.629.
3.5- Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado no princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, considera seus destinatários como sujeitos de direito, contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito.
Dessa forma, entre os diversos direitos elencados na Lei n.º 8.069/90, dispõe que a criança ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. Entre as modalidades de colocação em família substituta, encontramos a adoção, medida de caráter excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes à filiação.
3.6- Adoção no Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002 trata da adoção nos artigos 1.618 a 1.629. Tal como promulgado, abordando de forma genérica seus vários institutos, o referido diploma certamente trará problemas de interpretação o que ocasionará muito em breve modificações intensas.
Para os doutrinadores, a Lei n.º 8.069/90, como microssistema jurídico regente dos direitos e garantias das crianças e dos adolescentes, não foi revogada pelo novo ordenamento jurídico que se impõe, devendo esta ser aplicada em tudo o que não conflitar com o Novo Código Civil. Podemos citar como exemplo prático, a maioridade que se atinge ao completar 18 anos estando-se apto a todos os atos da vida civil. Dessa forma, salvo para o ato infracional e seus efeitos, cujo fundamento é diverso, tudo o que se referir a capacidade civil e suas consequências, não mais será observada a regra do Estatuto da Criança e do Adolescente que faz menção aos 21 anos de idade.
O Código Civil de 2002 deverá ser observado no que tange a capacidade para adotar (artigo 1.618) que baixa a idade do requerente de 30 anos (na prática observava-se ser 32 anos) para 18 anos, conservando-se, por oportuno, a diferença etária entre adotante e adotado em 16 anos, como disposta no ordenamento civil anterior, também absorvida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O fundamento dessa norma está em se tentar imitar a família biológica o quanto possível.
