1.INTRODUÇÃO
Franchising é um sistema de distribuição em que direitos de uso da marca e da tecnologia de negócios de uma empresa (franqueadora) são cedidos, contratualmente, a terceiros (franqueados), mediante determinadas condições: pagamento de uma taxa para ingresso no sistema do franqueador (taxa de franquia ou franchising) e de royalties, determinando percentual sobre suas vendas que o franqueado paga, periodicamente ao franqueador.
Com relação às partes, franqueador será aquele que cede a marca e os produtos, devendo ser comerciante, podendo ser pessoa física ou jurídica. Já o franqueado é aquele que explora a marca e os produtos do franqueador, que também deverá ser comerciante. Não haverá vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, sendo que este último detém autonomia econômica e jurídica, não participando da empresa distribuidora, não sendo, portanto, filial desta. Logo, inexiste a responsabilidade solidária entre franqueador e franqueado, respondendo cada um por seus atos.
O contrato de franchising originou-se da necessidade das exigências do comércio interno e internacional, como mecanismo para satisfazer as necessidades de desenvolvimento de certas atividades cujo processo expansionista encontrava, por vezes, obstáculos econômicos e técnicos. Essa prática consolidou-se como sendo uma solução para garantir maiores lucros e para o aperfeiçoamento do intercâmbio negocial.
O contrato de franquia, também chamado de franchising, está regulado no Brasil pela Lei 8.955/94. O artigo 2º do diploma legal se encarrega de definir o contrato de franquia, como o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
2.ORIGEM HISTÓRICA
De acordo com Luiz Felizardo Barroso (2002, p. 13-17) o contrato de franchising não foi mera elaboração doutrinária, nem tampouco inovação legislativa visando ao desenvolvimento e à regulamentação econômica de determinado setor da atividade empresarial privada, e sim fruto das necessidades do próprio mercado, que requeria um instrumento jurídico adequado para viabilizar um tipo de operação comercial descentralizada, dinâmica, e dirigida à satisfação do consumidor final. Foi o resultado de uma evolução não programada, que ocorreu em campos da atividade econômica que necessitavam de um mecanismo de crescimento acelerado, que garantisse aos contratantes a necessária segurança jurídica para seus empreendimentos.
Alguns doutrinadores atribuem o surgimento dos contratos de franquia com a indústria de máquinas de costura Singer Sewing Machine, nos EUA, por volta de 1860. A empresa teve o objetivo de expandir os negócios, visando aumentar o faturamento e com o investimento de pouco capital estabeleceu novos pontos de venda em todo o território norte-americano. Também a General Motors, em 1898, iniciou a difusão de uma técnica distributiva de produtos, que poderia ser identificada com o início do franchising industrial.
Indica também o autor que no ano de 1886, como um marco moderno de franshising, surgiria a Coca-Cola, criação do farmacêutico de Atlanta John S. Pemberton. Mas o grande impulso para o estabelecimento de uma nova modalidade mercantil em todo mundo foi devido ao término da Segunda Guerra Mundial, período no qual muitas pessoas procuravam novas oportunidades para se reerguer economicamente. Foi, então, que os irmãos Dick e Maurice McDonald, em 1955, fundaram a primeira lanchonete McDonald’s. Esta é hoje a maior franqueadora do mundo. A redução dos itens do cardápio, a aquisição de equipamentos e acessórios sofisticados ajudaram a firmar o conceito da operação como de fast food, um gênero de restaurantes em que o tempo decorrido entre o pedido e o atendimento não passaria de dois a três minutos. Foi Ray Kroc, um vendedor de equipamentos, que, admirado com o sistema da rede de lanchonetes, viu naquele negócio uma oportunidade singular, adquirindo os direitos exclusivos para licenciar a marca, fundando no ano de 1955 a empresa McDonald´s System, Inc., que iria iniciar a maior expansão no ramo de fast food da história.
Strenger (2003, p.382) aponta que "a franchising, ao que tudo indica, foi criada com a configuração contemporânea em 1930, desenvolvendo-se nos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial, principalmente na área automobilística, irradiando-se para múltiplos setores de atividades e serviços".
Além disso:
Segundo noticiam alguns autores especializados, a franchising acabou gerando nos Estados Unidos inúmeros problemas devido a abusos de toda ordem, a ponto de obrigar o governo a tomar providências para disciplinar a matéria e pôr fim aos crescentes desentendimentos provocados por franqueadores, editando-se em 21 de outubro de 1979 uma lei federal conhecida como Full Disclosure Act, a qual estabeleceu uma série de restrições impostas ao franchisor. Este tinha, a partir da vigência da lei, o dever de, antes da formalização do contrato, informar e esclarecer o candidato à franquia, quais os seus métodos, seu know-how e sua experiência profissional, além de fornecer dados quanto aos precedentes judiciais no seu domínio, tanto no plano civil como no penal e comercial.
No Brasil, o sistema de franchising tem início de forma rudimentar, nas redes de escolas de idiomas Yázigi, por volta de 1950.
3. ASPECTOS JURÍDICOS DO CONTRATO DE FRANCHISING
A expressão propriedade intelectual designa um conjunto de direitos relacionados à criação do espírito humano, constituindo componente essencial do comércio em geral, inclui a marca, as patentes de invenção, os modelos de utilidade e os desenhos industriais.
A propriedade intelectual engloba os segredos comerciais e industriais, enquanto que a propriedade industrial, o direito autoral. Do ponto de vista comercial, a marca pode valer muito mais que todos os ativos fixos da empresa, o que implica na consequente valoração do fundo de comércio, taxa de franquia, visto que uma marca reconhecida provavelmente terá mais procura por seus consumidores. A marca reflete não somente o produto em si, o atendimento prestado aos clientes, políticas de responsabilidade social, enfim toda a filosofia por trás da empresa.
Dada a importância econômica, a marca goza de proteção legal no nosso ordenamento jurídico quanto no âmbito internacional. No Brasil, adota-se o princípio da especialidade, não podendo ser confundida com outra anteriormente empregada para objetos semelhantes.
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, responsável por registros de marcas, concessão de patentes, averbação de contratos de transferência de tecnologia e de franquia empresarial, e por registros de programas de computador, desenho industrial e indicações geográficas, de acordo com a Lei da Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279/96), sempre reconheceu o princípio da especialidade, agrupando produtos e serviços em "classes", aplicando-o com frequência às decisões em processos administrativos.
O sistema de concessão adotado no país é o da prioridade daquele que primeiramente registrar (first to file), mas a exclusividade só é direito de quem possua o registro definitivo. Depositada a marca, firma-se anterioridade somente sobre expectativa de direito, e a propriedade do sinal a título de marca só será alcançada com o registro junto ao INPI. Evidentemente, a vocação natural das marcas é o uso, razão pela qual os sistemas jurídicos costumam considerá-la como ônus do titular, correspondente ao direito de exclusividade que lhe confere o título.
A maioria dos países-membros da Organização Mundial do Comércio – os quais aderiram, automaticamente a todos os chamados Acordos Multilaterais, dentre estes o relativo aos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPs) – obrigou-se a introduzir alterações nas respectivas legislações internas, em matéria de propriedade intelectual, pois esses acordos não permitem reservas, mas somente adesão em bloco a todos os seus anexos e dispositivos.
O franqueador deverá dedicar a máxima atenção ao registro e à proteção da marca que pretende associar seu sistema de franchising; já os candidatos a franqueados devem receber informações detalhadas do franqueador sobre a situação da marca já no início das negociações, bem antes do momento da contratação, o que deverá constar obrigatoriamente da Circular de Oferta e Franquia, segundo dispõe o artigo 3º, inciso XIII, da Lei nº 8.955/94.
Quanto à compatibilização da Lei 9.245, de 14/05/1996, e do Acordo TRIPS, deve ser assinado que se tem firmado no Brasil, com efeito, tanto na doutrina quanto na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a chamada posição monista, adotada com maior ênfase desde o final da década de 1960 e início da década de 1970, decidindo aquela Corte que o tratado internacional promulgado e a lei nacional ocupam a mesma posição hierárquica no ordenamento jurídico do País.
As disposições do TRIPS foram acordados pelos Membros com o intuito de reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e levando em consideração a necessidade de promover uma proteção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual e assegurar que as medidas e procedimentos destinados a fazê-los respeitar não se tornem, por sua vez, obstáculos ao comércio legítimo.
Segundo o TRIPS, os Membros podem, mas não estão obrigados a implementar em suas legislações uma proteção mais ampla que a requerida pelo Acordo, desde que essa proteção não vá de encontro aos dispositivos nele estabelecidos. Nada no acordo deve derrogar as obrigações que os Membros assumiram como signatários da Convenção de Paris, Berna e de Roma e também do Tratado sobre a Propriedade Intelectual com Respeito aos Circuitos Integrados.
5.CONCLUSÃO
Da análise feita acerca do trabalho, podemos obter as seguintes conclusões:
Intervêm no negócio jurídico duas pessoas, o franqueador e o franqueado que devem, obrigatoriamente, ser empresários, embora o segundo, antes de concluir o negócio, pode ser alguém ainda não-empresário; embora no negócio jurídico só participem diretamente o franqueador e o franqueado, as obrigações de ambos não são meramente recíprocas, ambos tem obrigações vis-à-vis a rede de franqueados (network), quanto à unidade de procedimentos, ao território de atuação, à identidade visual dos produtos, dos uniformes dos empregados e à publicidade, por exemplo;
Por contar com a participação de empresários, ser celebrado em caráter oneroso, e visar o lucro, tem natureza mercantil;
Inexiste vínculo laboral entre o franqueador e franqueado, razão pela qual sua relação jurídica não é regida pelo Direito do Trabalho;
O contrato de franchising engloba, de modo genérico, várias outras formas contratuais, razão pela qual é considerado híbrido ou misto: compra e venda, cessão de direitos de uso de marca, cessão de direito incorpóreos, transferência de know-how, além de diversas espécies de prestação de serviços, como assistência técnica, assistência administrativa e financeira, suporte de marketing, distribuição.
Sobre a internacionalização do contrato de franchising, existe uma preocupação dos órgãos internacionais para uniformizar as leis regentes deste tipo contratual, para que não haja conflitos entre os sistemas jurídicos, entretanto inexistindo cláusula atributiva de competência legislativa, utilizar-se-á do Direito Internacional Privado.
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