O movimento recíproco aproximação entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e a sociedade é uma das expressões da abertura da jurisdição constitucional. Dentre os instrumentos que promovem essa abertura destacam-se as formas digitais de inclusão participativa materializadas na acessibilidade virtual de todas as decisões do STF. O repúdio às sombras se manifesta desde a negativa de realização de sessões de julgamentos fechadas ao público ^[01], até a abertura do Plenário Virtual, incluindo a adoção dos procedimentos eletrônicos de tramitação ^[02] e a quebra de protocolos ^[03]. A aproximação entre a jurisdição constitucional e a sociedade também se mostra presente na criação da TV e da Rádio Justiça, veículos informativos que, além de transmitirem semanalmente os julgamentos do plenário do STF, possuem programas explicativos das decisões e das linhas jurisprudenciais. Afinal, ao lado do acesso cada vez mais restrito, a linguagem cifrada do direito é outro elemento que serve de óbice para aproximação entre o cidadão e a jurisdição constitucional. Com essas iniciativas, mais do que atender ao princípio da publicidade, o STF busca a transparência no exercício de suas funções, abrindo-se para a sociedade e convidando-a a participar da jurisdição constitucional, como mais um dos interpretes da Constituição.

Um dos mais formais instrumentos de abertura da jurisdição constitucional é o amicus curiae, um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial para oferecer à Corte informações a partir de sua perspectiva singular acerca da questão controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado por pessoas jurídicas e pessoas físicas que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre de fatos e prognoses; e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.

No âmbito do STF, o amicus curiae é disciplinado pelos seguintes dispositivos normativos: § 2º do artigo 7º e § 1º do artigo 20 da Lei nº 9.868/99; § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99; § 6º do artigo 543-A do Código de Processo Civil; § 3º do artigo 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF; § 2º do artigo 2º da Lei nº 11.417/06; § 2º do artigo 323 do RISTF ^[04] e Resolução nº 388 do STF, de 5 de dezembro de 2008. ^[05]

Não obstante a prodigalidade de modelos normativos de intervenção, o ingresso do amicus curiae prescinde de previsão legislativa, visto que é desdobramento direto do princípio do livre convencimento do juiz no exercício do seu direito à informação, que deverá ser a melhor e mais completa possível ^[06]. Antes de pretenderem autorizar a admissão do amicus curiae no processo decisório, as disposições legais teriam por objetivo uniformizar as condições de acesso e os limites de sua atuação. Contudo a uniformização pretendida pelo estabelecimento de parâmetros legais não foi alcançada.

Na interpretação e aplicação dos dispositivos normativos, o STF desenvolveu uma jurisprudência heterogênea, na qual coexistem decisões em sentidos contraditórios e antagônicos ^[07]. Da ausência de padrões consistentes de reprodução jurisprudencial emerge a incerteza ^[08] no tocante às condições de acesso e fixação do prazo para o ingresso dos amici, bem como a sua legitimidade recursal.

Para superar esse quadro de imprevisibilidade o STF deverá responder uniformemente às seguintes questões sobre o amicus curiae: quem pode ser? Em que processo pode intervir? Quando pode intervir? Quando poderá recorrer? A complexidade desse desafio, apenas possível de ser enfrentado pela instituição ápice do Poder Judiciário, é potencializada pelo contexto da discricionariedade de cada relator do processo, no qual os amici curiae transitam.

A política de portas abertas do STF é expressão do desejo de abertura procedimental: 85,8% dos pedidos de intervenção protocolados são deferidos. No STF, além de ser amigo da corte, o amicus curiae desempenha o papel de amigo da parte: uma eficaz ferramenta adicional de defesa, em uma realidade bem distante do modelo de neutralidade reproduzido por grande parte do debate acadêmico nacional. No universo de ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) julgadas entre 1992 e 2008, que contaram com ingresso de amicus curiae (119), em apenas uma não havia pedido expresso do amicus a favor da procedência ou improcedência da ação. Nesse mesmo universo, em 94,95% dos casos os amici ingressam de forma polarizada, sempre em apoio a um dos lados da controvérsia. O ingresso polarizado provoca um desequilíbrio no jogo informacional ^[09], repercutindo no resultado do julgamento. Ao apoiar a procedência do pedido, o amicus curiae aumenta em 18,1% as chances de procedência da ação. De forma análoga, ao apoiar a improcedência, o amicus aumenta em 20,7% chances de que a ação seja julgada improcedente. O simples ingresso do amicus aumenta em de 22,6% as chances de conhecimento do processo. A partir do uso polarizado do instrumento, pode-se estabelecer uma forte relação causal entre o ingresso do amicus curiae e o aumento das chances de êxito da parte por ele apoiada. ^[10]

A influência do amicus curiae, a par de denotar a sua eficácia, pode desequilibrar o jogo informacional. A adoção de mecanismos de disclosure pode inibir o desequilíbrio informacional no processo decisório, contribuindo para que o ingresso dos amici ocorra de forma equilibrada, em apoio a ambos os lados da questão constitucional controvertida.

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Dentre os mecanismos de disclosure destacam-se:

(a) procedimento eletrônico: viabilizará o conhecimento em tempo real das razões e pedidos de ingresso de terceiros, por todas as partes do processo;

(b) audiências públicas: em casos complexos, podem viabilizar a participação equânime e equilibrada dos amici;

(c) regramento do procedimento de entrega de memoriais: a fixação de limites de páginas, do número de memoriais e do prazo para que sejam entregues podem induzir ao equilíbrio e à economicidade processuais, ampliando as condições do órgão julgador responder objetivamente a todos os argumentos deduzidos pelas partes e seus amici;

(d) autorização prévia das partes do processo: esse simples mecanismo de consulta possibilitará que as partes congreguem amici curiae em apoio a ambos os lados da controvérsia constitucional, potencializando o ingresso equilibrado e explicitando a relação de subordinação dos amici curiae às partes originárias do processo.

(e) direito de resposta das partes: o condicionamento do prazo de ingresso, bem como das manifestações de terceiros ao direito de resposta das partes originárias do processo, no contexto de um rigoroso regramento do procedimento de entrega de memoriais, contribuirá para o aperfeiçoamento do processo decisório.

Padrões consistentes e uniformes de reprodução jurisprudencial e a adoção de mecanismos disclosure podem inibir o ingresso polarizado dos amici curiae, contribuindo para a manutenção do equilíbrio informacional no processo decisório do STF.

Notas

1. STF – MS nº 24.725–MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 9.12.2003, HC nº 96.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º.12.2008 e Inquérito nº 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso.
2. Resolução nº 388 do STF, de 5.12.2008, que disciplina o processamento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas e dá providências correlatas, disponível em www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.
3. Ao permitir que índios, com suas vestes tribais, cocares e saias de palha de buriti, participassem do julgamento da Petição nº 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres, o STF foi além de assegurar o direito à demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. O Tribunal não apenas quebrou o protocolo segundo o qual apenas pessoas de ternos e tailleurs poderiam adentrar ao Plenário, mas deu um importante passo no resgate da identidade indígena do povo brasileiro em toda a sua pluralidade e multiplicidade. Mas, o Tribunal foi além, três ministros deixaram seus gabinetes e suas togas para sobrevoar a reserva, em um exemplo nada trivial de que o direito e a realidade não se divorciam, antes, nutrem-se um do outro na construção do projeto constitucional. A questão de gênero está igualmente presente no Tribunal, desde a sua composição, até a indumentária. A Ministra Cármen Lúcia a primeira mulher a participar das sessões plenárias do STF usando calças compridas, em um gesto que pode ser interpretado para além da simples indumentária, denotando a igualdade entre mulheres e homens.
4. Disponível em www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_2008.pdf, em acesso de 8.12.2008.
5. Disponível em www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.
6. No STF, a admissão do amicus curiae precedeu às previsões normativas, tendo como ponto de partida a resposta jurisprudencial à necessária abertura procedimental e à conseqüente ampliação das possibilidades de acesso à jurisdição constitucional. Medidas de aperfeiçoamento no uso do instrumento, como a sustentação oral, foram jurisprudencialmente construídas e implementadas por intermédio do Regimento Interno do Tribunal. No direito comparado, a admissão do amicus curiae também teve origem na jurisprudência das Cortes Constitucionais, sendo regimental a sua disciplina. Como exemplo cite-se os Estados Unidos da América, Canadá, Irlanda, Austrália e Argentina.
7. A incidência de decisões que consagram critérios divergentes de acessibilidade dos amici curiae (representatividade e prazo) provoca incerteza quanto às condições de ingresso, podendo conduzir à insegurança jurídica. Nesse sentido, STF – ADC nº 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 157/371-388: "(...). - O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que torna imprescindível a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, em proporções relevantes, de dissídio judicial, cuja existência - precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta - faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal (...)". (destaques atuais).
8. Essa incerteza é incorporada pela atuação dos amici: ora flexível e ilimitada, com produção de sustentações orais requeridas às vésperas do julgamento (RE nº 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.10.2007); ora rigorosa e restrita, com a admissão de sindicatos de empresas e a negativa de ingresso de federações e sindicatos de trabalhadores (ADPF nº 46, Rel. Min. Marco Aurélio, em decisões publicadas no DJ de 16.6.2005 e 20.6.2005)
9. Na perspectiva dogmática da teoria processual as partes são iguais perante a lei e o processo se desenvolve em igualdade de armas. O ingresso de um terceiro, não parte, em apoio a apenas um dos lados da disputa irá desequilibrar esse jogo, favorecendo e ampliando as alternativas interpretativas em prol de um dos pólos processuais, em desvantagem do outro (antagônico ou adverso). Por isso, em uma perspectiva normativa, o ingresso polarizado dos amici curiae irá conduzir ao desequilíbrio processual.
10. Esses dados integram pesquisa que analisou todos os casos de intervenção de amicus curiae no STF, em especial os processos do modelo concentrado de constitucionalidade julgados entre 1992 e 2008 que contaram com a participação de amici curiae. MEDINA, Damares. Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Amicus Curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília, 2008.