Sumário: 1. Apresentação; 2. O autor; 3. As restrições do Exame e do fechamento de vagas nos cursos de Direito; 4. Os argumentos do Dr. William Douglas; 5. O Exame da OAB, um mensurador externo da qualidade das instituições; 6. Considerações, ou perguntas, finais.

1. Apresentação

O Jus Navigandi publicou, recentemente, sob o título "Exame da OAB. Constitucionalidade e Conveniência ", um artigo do Juiz Federal e Professor William Douglas, no qual esse autor, após examinar recente decisão de uma Juíza Federal do Rio de Janeiro, que considerou inconstitucional o Exame da OAB, para determinar que a OAB/RJ concedesse o registro profissional aos impetrantes, sem a exigência da aprovação no referido Exame, concluiu que: "O Exame não só não é inconstitucional, como é, na prática, extremamente conveniente ao interesse público. (...) deve ser mantido e estendido a outras carreiras. (...) se a formação superior é ruim e não está sendo objeto de correção em tempo oportuno, entendemos que tais exames são, na pior das hipóteses, o menor dos males. (...) ainda é melhor que haja tais exames, para a proteção da sociedade" (...) servindo "de estímulo aos acadêmicos e às instituições de ensino, a fim de que tornem o processo de ensino e aprendizagem algo efetivo e não apenas uma pavorosa encenação."

Confesso que fiquei decepcionado ao ler esse artigo, exatamente de um dos autores de dois dos livros que eu costumo recomendar aos meus alunos, o Direito Constitucional e o Controle de Constitucionalidade, de Sylvio Motta e William Douglas.

2. As restrições do Exame e do fechamento de vagas nos cursos de Direito

A média nacional de reprovação no Exame da OAB costuma ficar nos 80%. Apenas como exemplo, podemos citar o resultado do último Exame, em São Paulo, no qual apenas 13,61% dos candidatos foram aprovados, o que significa que 16.390 bacharéis foram reprovados pela OAB, e estarão impedidos de advogar. (veja aqui a notícia)

Evidentemente, algumas instituições conseguem aprovar 50%, ou mais, notadamente as públicas, que contam com uma grande concorrência em relação às suas vagas, o que permite que tenham um corpo discente mais qualificado para os futuros estudos jurídicos.

Um bom exemplo é o da Universidade de Brasília - UNB, que é, aliás, a responsável pela realização do Exame da OAB, em todo o Brasil, com exceção apenas de Minas Gerais, através do seu CESPE – Centro de Seleção e Promoção de Eventos -, e que aprovou 94% de seus ex-alunos na primeira fase do último Exame. (veja aqui)

Esse resultado, em grande parte, na minha opinião, resulta da grande procura pelas vagas do Curso de Direito da UNB. No segundo vestibular de 2.009, são 32 candidatos por vaga (confira), o que permite uma boa seleção desses candidatos. O contrário, infelizmente, ocorre, devido ao baixo poder aquisitivo do brasileiro, com muitas instituições privadas, que costumam ter um candidato para duas vagas!!

Ressalte-se, ainda, que o Brasil tem apenas 11% dos jovens com possibilidade de acesso ao ensino superior, o que nos coloca em pé de igualdade, no fundo do poço, com o Haiti, por exemplo, enquanto a Argentina tem 30% e os países civilizados – Europa, Canadá, Estados Unidos – têm 60% ou 70%.

Mesmo assim, os dirigentes da OAB estão preocupados em barrar o acesso dos novos bacharéis ao mercado de trabalho, através do Exame de Ordem e, também, através do impedimento da abertura de novos cursos de Direito e do fechamento de muitos dos já existentes. Em setembro do ano passado, devido à pressão dos dirigentes da OAB, o MEC fechou 54% das vagas oferecidas pelos cursos de Direito. (veja aqui)

Por uma extraordinária coincidência, o ‘site’ da OAB federal publicou hoje um editorial referente ao Exame de Ordem, criticando a proposta que tramita no Senado Federal, destinada a extinguir esse Exame e tentando justificar a sua importância. Em sua conclusão, esse editorial elogiou "a iniciativa do presidente da OAB em estimular que os estudantes de Direito, que receberam ensino de má qualidade, recorram à Justiça para que sejam ressarcidos com matrícula e mensalidades pagas às instituições, pelo tempo que frequentaram os cursos. Podem alegar que caíram em uma armadilha puramente mercantilista." (veja aqui o Editorial)

Essa "iniciativa" do ilustre Presidente da OAB suscita, é claro, alguns questionamentos e algumas conclusões:

1. Os bacharéis formados pelos 87 cursos de Direito recomendados pela OAB (veja aqui) e reprovados no Exame de Ordem deveriam acionar também a OAB, porque acreditaram naquela recomendação e depois verificaram que "caíram em uma armadilha puramente mercantilista"?

2. Os bacharéis reprovados no Exame de Ordem deveriam também acionar os seus professores, que os avaliaram durante todo o curso e os aprovaram, enganando assim esses acadêmicos, que estavam recebendo "ensino de má qualidade", sem saberem que não teriam a necessária qualificação para o exercício da advocacia?

3. Não é um absurdo permitir que esses acadêmicos estudem durante cinco anos, a maioria deles pagando altíssimas mensalidades em instituições privadas – apenas 20% do ensino superior é público e gratuito -, muitos deles recorrendo a financiamentos para o pagamento dessas mensalidades, para que depois 80% deles, em todo o Brasil, sejam reprovados pela OAB e impedidos de exercer a advocacia?

4. Não é absurdo que o Congresso Nacional tenha aprovado, em 1.994, o Exame de Ordem, constante do art. 8º do anteprojeto do Estatuto, elaborado pela própria OAB, apenas para os bacharéis em Direito?

5. Como seria possível dizer que esse Exame é constitucional, quando ele trata dessa maneira apenas os bacharéis em Direito, sem que exista qualquer razão para isso?

6. Será que o princípio da igualdade poderia permitir essa discriminação?

7. Afinal de contas, o próprio Congresso Nacional entende que o médico "sem qualificação" é muito mais perigoso para a sociedade do que o advogado sem qualificação. Basta que se saiba que o exercício ilegal da medicina – e também da odontologia e da farmácia - é crime, mas o exercício ilegal da advocacia – e de todas as outras profissões – é apenas uma contravenção.

8. Claro que não pretendo que continuem sendo formados bacharéis sem qualificação, mas o Exame de Ordem deve acabar, por uma razão muito simples e imperiosa: ele é inconstitucional, e ninguém mais tem dúvidas a respeito disso.

9. Afinal de contas, qualquer estudante de segundo ano de um curso de Direito de média qualidade tem a obrigação de saber que uma lei que atente contra o princípio constitucional da isonomia não pode prevalecer. Essa lei deve ser considerada nula e de nenhum efeito, e qualquer juiz tem a obrigação de aplicar ao caso concreto a Constituição, e não essa lei.

10. Em lugar do Exame de Ordem deve ser criado um outro Exame, feito pelo MEC, que tem competência constitucional para isso, e esse Exame – ou Exames – deve ser feito durante o Curso, e não somente depois da diplomação, como esse absurdo do Exame da OAB, que rasga o diploma de milhões de bacharéis e rasga também a cláusula pétrea da liberdade de exercício profissional e a Constituição Brasileira de 1988.

3. Os argumentos do Dr. William Douglas

Pela leitura cuidadosa do artigo do Dr. William Douglas, pode-se dizer, em suma, que ele se limitou a contestar os argumentos constantes da Decisão da MMa. Juíza Dra. Maria Amélia, sem estudar em profundidade o assunto e sem contestar qualquer dos três argumentos básicos da inconstitucionalidade do Exame: o desrespeito à isonomia, a inconstitucionalidade material e a inconstitucionalidade formal. Assim, o Dr. William Douglas utilizou, apenas, o mesmo argumento básico de todos os defensores do Exame da OAB, ou seja, o de que ele é necessário, devido à proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade. Conveniente, segundo ele, para o interesse público. Inconveniente, é claro, para os quatro milhões de bacharéis que os dirigentes da OAB já disseram que foram reprovados no Exame. Inconveniente, também, na minha opinião, para a imagem da OAB, que deveria defender a Constituição, antes de se preocupar com o mercado de trabalho dos advogados já inscritos e com os seus interesses corporativos.

É claro que existem cursos jurídicos de baixa qualidade – e tantos outros, de medicina, engenharia, administração, etc. -, mas é evidente que se o Exame da OAB é inconstitucional, a proliferação dos cursos de baixa qualidade não poderia torná-lo necessário, ou conveniente, ou, como afirma o Dr. William Douglas, "na pior das hipóteses, o menor dos males".

Vejamos os argumentos do Dr. William Douglas:

3.1. O Exame da OAB não se destina a qualificar o bacharel, mas a medir a sua capacidade para advogar. O bacharel precisa ser avaliado pela OAB, para que possa advogar. Diz ele, então: "Se não se permite provas para que o Bacharel venha a poder ser advogado, não se poderia também exigir provas para que o Bacharel viesse a ser magistrado, ou qualquer outra forma de servidor público."

Refutação: O Exame da OAB não é concurso público, que se destina a selecionar os melhores candidatos. O bacharel já tem a sua qualificação certificada por um diploma. O Exame da OAB é materialmente inconstitucional, porque conflita com os dispositivos da Constituição Federal que atribuem ao poder público a competência para avaliar o ensino e os bacharéis: arts. 205, 207 e 209, especialmente. De acordo com o art. 205, a educação qualifica para o trabalho. De acordo com o art. 207, as universidades gozam de autonomia didático-científica, o que deveria impedir que os dirigentes da OAB pretendessem ensinar aos professores universitários como formar os futuros advogados. De acordo com o art. 209, as instituições privadas de ensino devem ser autorizadas e avaliadas pelo poder público, e não pela OAB, evidentemente. Portanto, o ensino, fiscalizado e avaliado pelo poder público (MEC), qualifica para o exercício profissional. Dessa maneira, o bacharel recebe um diploma, de uma instituição de ensino superior, que de acordo com o art. 48. da LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional -, atesta a sua qualificação profissional, o que significa, evidentemente, que ele está apto a exercer a sua profissão, devendo antes, contudo, inscrever-se na OAB, a quem competirá apenas a fiscalização do exercício profissional, e não uma reavaliação de sua qualificação.

Evidentemente, é também inconstitucional o dispositivo do Estatuto da OAB que a incumbe de fazer a "seleção" dos advogados (art. 44, II).

E mais: a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), é cláusula pétrea, e somente poderia sofrer restrição, através de lei, desde que essa restrição fosse razoável – a exigência de um diploma, para certas profissões, por exemplo -, e fosse feita, exclusivamente, no interesse público.

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Nem mesmo uma emenda constitucional (CF, art. 60, §4º) poderia ser tendente – tendente, simplesmente – a abolir esse direito fundamental, consagrado pela Constituição no inciso XIII de seu art. 5º. Muito menos, evidentemente, uma Lei do Congresso e um Provimento do Conselho Federal da OAB, como o Provimento que regulamenta o Exame de Ordem e é formalmente inconstitucional, porque a competência para regulamentar as leis pertence ao Presidente da República, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal.

O Exame de Ordem atende apenas aos interesses corporativos da OAB.

E mais: ele atenta contra o princípio constitucional da isonomia, conforme já foi dito, porque restringe apenas a liberdade de exercício profissional dos bacharéis em Direito, e dentre estes, a dos novos bacharéis, que se formaram depois da entrada em vigor do Estatuto da OAB e do primeiro Provimento da OAB que "regulamentou" – como se isso fosse possível -, em 1.996, o Exame de Ordem.

Se o Congresso Nacional pretendia criar um Exame desse tipo, não haveria qualquer razão para que ele fosse aplicado apenas aos bacharéis em Direito. Ou será que um médico, por exemplo, sem a necessária qualificação é menos perigoso do que um advogado?? Ou um engenheiro?

Se o médico é menos perigoso do que o advogado, por que será que o Congresso Nacional tipificou como crime o exercício ilegal da medicina, mas o exercício ilegal da advocacia é apenas contravenção?

3.2. A respeito da eventual qualidade deficiente do Exame, citada pela MMa. Juíza, diz o Dr. William Douglas: "No que tange ao Exame da OAB, o grande número de reprovados não é resultado de má avaliação, ou rigor excessivo, mas de má formação originária dos candidatos e da leniência excessiva por parte das instituições de ensino. Se estas não zelam por seus nomes nem respeitam a sociedade, igual atitude não está sendo adotada pela OAB."

Refutação: Pois muito bem, concordo. Concedo que não exista rigor excessivo e que, se fossem submetidos a esse mesmo Exame os 600 mil advogados inscritos na OAB, os membros do Ministério Público e das Defensorias, os advogados públicos, os magistrados e os conselheiros da OAB, todos eles seriam aprovados. Aceitemos que isso seja verdade, apenas "ad argumentandum". Mas de quem é a culpa, então? Dos bacharéis, que estudaram cinco anos e foram aprovados "pela leniência excessiva das instituições de ensino", como afirma o autor? Ou do Ministério da Educação, das instituições de ensino e dos professores de Direito? Qual a razão para que somente os bacharéis em Direito sejam penalizados, depois de cinco anos de estudo, inúmeras avaliações e depois da defesa de um Trabalho de Conclusão de Curso?

3.3.Quanto ao terceiro argumento da MMa. Juíza, de que a OAB não é instituição de ensino, diz o Dr. William Douglas que compete à OAB, apenas, "verificar se o cidadão que apresenta o diploma está, de fato, capacitado para exercer a advocacia." Diz ele, ainda, que o ideal seria "que as instituições de ensino só concedessem o diploma a quem realmente está bem formado, situação ideal onde estaria capacitado para exercer quaisquer das funções típicas de um bacharel. Mas não podemos fechar os olhos à realidade: não é isso o que acontece todos os semestres. O que é público e notório, circunstância que dispensa até mesmo a apresentação de provas, é um verdadeiro deságue de bacharéis extremamente mal formados, deficientes em um grau que beira o desesperador."

Refutação: É verdade, concordo, a situação é às vezes desesperadora, e eu sei perfeitamente disso, porque comecei a lecionar no ano do AI-5, na Universidade Federal do Pará, e hoje leciono em instituições privadas, mas isso não transfere à OAB a competência do poder público para a fiscalização e a avaliação do ensino. A OAB deveria exigir que o MEC desempenhasse corretamente as suas atribuições, e não apenas em relação aos cursos de Direito. É um absurdo dizer que, se o MEC não desempenha corretamente as suas atribuições, a OAB tem que avaliar os bacharéis já diplomados por uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo MEC. Nunca se ouviu dizer que, juridicamente, as competências possam ser transferidas, devido ao desempenho deficiente de qualquer órgão público.

Será que o Dr. William Douglas concordaria, por exemplo, se a OAB resolvesse agora invadir, também, as competências do Judiciário, para resolver o problema da sua morosidade? Talvez designando, quem sabe, dois ou três de seus conselheiros, para auxiliar algum magistrado, que por acaso tivesse milhares de processos retidos em suas estantes?

Ou, quem sabe, contratando empresas de segurança, para auxiliar o trabalho das polícias, no combate à criminalidade? Se a polícia não faz, a OAB tem a obrigação de fazer? Que raciocínio é esse?

É um absurdo, também, comparar o Exame do OAB com os concursos públicos, porque a profissão liberal do bacharel em Direito é a advocacia, e não se pode admitir que exista a fixação de um número de vagas qualquer, nos quadros da OAB. A liberdade de exercício profissional é cláusula pétrea, não convém esquecer. Eu já li, recentemente, em um desses blogs, a opinião de um advogado, dizendo que as nossas faculdades são faculdades de direito e não de advocacia, ou seja, elas formam bacharéis e não advogados.

É claro que elas formam bacharéis, que depois de inscritos na OAB ficam autorizados a advogar, sujeitos à fiscalização do exercício profissional, essa que é a verdadeira competência da OAB. O bacharel inscrito na OAB recebe a carteira vermelha de advogado. Ele é um advogado. Mas o Exame não pode ser exigido, para que o bacharel se inscreva na OAB, porque a OAB não tem competência para avaliar a qualificação profissional dos bacharéis. Muito simples.

Ruy Barbosa, aliás, recebeu o seu diploma em 1.870, da Faculdade de Direito de São Paulo e passou imediatamente a advogar, porque naquela época não existia a OAB, para que ele se inscrevesse, nem muito menos o Exame da OAB, para avaliar a sua qualificação.

Seria possível deduzir, portanto, que a Faculdade de Direito de São Paulo era uma Faculdade de Advocacia, mas hoje perdeu esse "status" e passou a formar apenas bacharéis, que não têm uma profissão liberal e não servem para nada, se não forem aprovados em um concurso público ou no Exame da OAB? Que absurdo!

Mais absurda ainda é a comparação do Exame da OAB com o exame de motorista, quando o Dr. William Douglas diz: "Aliás, o DETRAN examina a acuidade visual e o conhecimento mínimo da legislação de transito antes de conceder uma carteira de habilitação. Não vemos nenhuma diferença ontológica entre uma atividade e outra."

Como, Dr., não existe nenhuma diferença ontológica? O Detran não é um órgão de classe, mas um órgão do Estado, da administração direta. A OAB, ao contrário, no entendimento mais recente do Supremo Tribunal Federal, não é nem uma autarquia. Nem uma autarquia especial, como se dizia anteriormente.

Se o Exame de Ordem fosse feito pelo poder público, Dr., ele não seria inconstitucional, mas se a carteira de habilitação dependesse de uma avaliação feita pelo sindicato dos motoristas, por exemplo, que teria todo o interesse em reduzir a concorrência, teríamos aí uma inconstitucionalidade, certamente. Além disso, o candidato a motorista, reprovado pelo Detran, não possui um diploma, de uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo MEC. Claro que existem diferenças, todas as diferenças.

Não quero com isso dizer que se o Exame da OAB fosse feito pelo poder público ele seria perfeito, maravilhoso, acima de qualquer suspeita. Na verdade, ele estaria sujeito a todos os problemas, e até mesmo às fraudes, que costumam ocorrer em qualquer concurso público e em qualquer procedimento fiscalizatório realizado pelo poder público. A própria OAB, com o seu Exame de Ordem, não escapou dessa pecha, com as inúmeras denúncias de fraudes, em Brasília, Goiânia, São Paulo, etc.