Antes de tecer considerações acerca da indigitada Medida Provisória nº 1.621 e suas malfadadas reedições, cabe trazer à colação as seguintes considerações ligadas ao tema:
O desrespeito às Constituições e às Instituições Democráticas, no Brasil, vêm de longa data e tradição política.
A atual Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, não é mais a mesma; hoje afirmo, comparando o texto original com o atual, que estamos diante de duas ordens constitucionais distintas.
Em Direto Constitucional apreendemos o significado da expressão conhecida como "mecanismo de freios e contra pesos na divisão do poder", ou seja, um poder fiscaliza o outro, inibindo as agressões da ordem constitucional. Isso, no Brasil, certamente, não funciona. Sob a conclamada reforma administrativa, o Poder Legislativo vem cedendo ao Poder Executivo que, sozinho, por seu Presidente da República, está criando uma nova ordem constitucional. Resta, agora, apenas o Poder Judiciário para impedir esses abusos.
O Doutor Hugo Nigro Mazzili, acerca do que se debate neste intróito, também se manifesta com irresignação :
"Hoje não temos mais um militar que rasga a Lei Maior, mas um civil que trata como privilégios o que uma Constituição democrática garante como direitos, e edita medidas provisórias para revogar direitos adquiridos."
Sem dúvida o direito não é imutável. Nem o direito constitucional. Contudo, a ordem constitucional exige respeito ao direito adquirido. E defender a democracia não é justificativa para violar a Constituição, Alias, esse foi o mote do AI-5..."
(Síntese Jornal, Dezembro de 1998, "O AI-5 e a Democracia, pág. 3)
A democracia legítima tem de ser um sistema que represente a maioria do provo brasileiro e que respeite a Constituição e nossas Instituição Democráticas. Como pode um Presidente da República ser eleito, ou reeleito, sendo que a soma dos seus votos perde para a soma dos seus adversário, brancos e nulos?
Enfim, é este mesmo vício que acomete a Medida Provisória nº 1.621.
Trata-se o presente estudo de opinião jurídica acerca da exigência de depósito recursal de 30% (trinta por cento) sobre o valor questionado, em procedimento contencioso administrativo, como condição de procedibilidade do recurso ao Conselho de Contribuintes.
Trataremos, também, do absurdo jurídico trazido por essa Medida Provisória que criou uma preclusão ao direito de ação.
Prevê a indigitada Medida Provisória nº 1.621:
"Art. 32. Os arts. 33 e 43 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo legislativo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da união, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 33 ...........
...
§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito do valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão," (NR)
...
Art. 33, O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pela primeira instância no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, extingue-se com o decurso do prazo de cento e oitenta dias contados da intimação da referida decisão."
Antes de adentrar ao ponto nevrálgico desse estudo, tecerei algumas consideração sobre a reedição de medidas provisórias.
É notório que as reedições de medidas provisórias despojam-se de eficácia jurídica, desde o momento que não são apreciadas pelo Poder Legislativo, trinta dias após a sua edição.
A reedição da referida Medida Provisória, ofende, por conseguinte, o princípio da moralidade administrativa, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Deste modo, cabe trazer à colação a indignação de Celso Bandeira de Mello, quando afirmou:
"O Estado Brasileiro é um bandido. O Estado Brasileiro não tem o menor respeito pela outra parte, pelo cidadão. O Estado Brasileiro atua com deslealdade e com má-fé, violando em dos primeiros e mais elementares dos princípios do Direito, que é o princípio da lealdade e da boa-fé. O Direito abomina a má-fé."
(palestra proferida no IX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, in Revista de Direito Tributário nº 67, Malheiros Editores, p. 54).
Deste modo, fácil é concluir que as reedições de Medidas Provisórias não possuem qualquer sustentação jurídica.
Neste sentido, vale transcrever a lição do eminente Ministro PAULO BROSSARD do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIN 295 (medida liminar), leciona:
"Com efeito, entendo que a Medida Provisória que não é apreciada em 30 dias pelo Congresso e por esse motivo perde a eficácia, deve ser tida como rejeitada, tacitamente. Por força da Constituição Federal, não convertida em lei, perde ela automaticamente sua eficácia, ab initio, tal como se a rejeição for explícita. A Constituição Federal não distingue rejeição tácita da rejeição explícita, e em ambos os casos confere o mesmo efeito, a ineficácia ex tunc a operar-se retrospectivamente."
No mesmo sentido, vale referir a lição extraída do julgamento de agravo regimental interposto no âmbito da ADIN nº 365, que teve como Relator o Ministro Celso de Mello, que demonstra, portanto, seu repúdio ao uso excessivo de medidas provisórias: in verbis:
"... Medidas Provisórias. A rejeição da medida provisória despoja-a de eficácia jurídica desde o momento de sua edição, destituindo de validade todos os fundamentos nela. Essa mesma conseqüência de ordem constitucional deriva do decurso in albis do prazo de 30 dias, sem que nele tenha havido qualquer expressa manifestação decisória do Congresso Nacional. A disciplina das relações jurídicas formadas com base no ato cautelar não-convertido em lei constitui obrigação indeclinável do Poder Legislativo da União, que deverá regrá-las mediante procedimento legislativo adequado. O exercício dessa prerrogativa congressional decorre, fundamentalmente, de um princípio essencial de nosso sistema constitucional; o princípio da reserva de competência do Congresso Nacional. A disciplina a que se refere a Carta Política em seu art. 62, parágrafo único, tem, na lei formal, de exclusiva atribuição do Congresso Nacional, seu instrumento jurídico idôneo"
(in RDA 183, p.127)
A respeito da cláusula de convalidação dos atos praticados sob a égide de medida provisória anterior, sempre inserida em caso de reedição, o Ministro Celso de Mello, no voto proferido no julgamento supra referido, preleciona que, diante do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal:
"... Não é de admitir a substituição, por unilateral declaração de vontade do presidente da República, do próprio Congresso Nacional, que, a partir das cláusulas de convalidação referidas, vê-se afastado do exercício de uma competência que, nessa matéria, somente a ele a Constituição defere" (in RDA 183, p.131)
Por fim, ainda neste quadrante, é necessário que se saliente trecho do discurso proferido pelo Ministro Celso de Mello, na solenidade de abertura do ano judiciário passado no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde critica a reedição de medidas provisórias e destaca a Indeclinável Missão do Poder Judiciário de guarda da ordem constitucional. O eminente jurista coloca que eventual omissão da magistratura na representação à formação de "sistemas marginais de poder", que desrespeitem a Constituição, sigifica "infidelidade à alta missão institucional que lhe foi atribuída". Acerca das medidas provisórias, refere o jurista, in verbis:
"... Recusar a supremacia da Constituição, para, sobre ela, fazer prevalecer a vontade pessoal do governante, significa romper a normalidade jurídica do Estado democrático de Direito.
Dentro desse específico contexto, cumpre registrar, com preocupação, que a experiência jurídica brasileira tem demonstrado a ocorrência de uma apropriação institucional, pela Presidência da República, do poder de legislar, que, por imposição dos postulados que regem o Estado Democrático de Direito, pertence, exclusivamente, ao Congresso Nacional.
Essa indevida ocupação, pelo poder executivo, do espaço constitucionalmente reservado à atuação da instituição parlamentar provoca graves distorções de caráter político-jurídico, pois, as medidas provisórias - considerada a essência democrática do regime constitucional que prevalece no Estado brasileiro - não foram recebidas pela Assembléia Constituinte como instrumentos ordinários de substituição da atividade legislativa comum do Congresso Nacional.
Na verdade, a indiscriminada utilização de medidas provisórias pelos diversos Presidentes da República tem representado, ao longo desses sucessivos mandatos presidenciais, comportamento institucional não presta a necessária reverência ao texto da Constituição da República."
(in Discurso proferido na solenidade de abertura do ano judiciário de 1997, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)
Encerrando essas argutas considerações sobre a reedição de medidas provisórias, leciona o Doutor José Afonso da Silva, in litteres:
"As medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88), e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5.10.88."
(Curso de Direito Constitucional, 13ª ed., Malheiros Editores, 1998, pág. 496)
A primeira ofensa trazida pela Medida Provisória nº 1.621, e suas malfadadas reedições, é a exigência do depósito recursal como condição de procedibilidade do recurso para Segunda Instância. Isso, portanto, ofende a segurança jurídica na sua dupla manifestação; certeza do direito e proibição do arbítrio.
Essa condição foi acrescentada ao art. 33, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que por delegação do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, in verbis:
"§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito do valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão," (NR)
Estamos diante de flagrante ofensa ao princípio da ampla defesa. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê que, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O que se deve, então, entender por ampla defesa?
Ampla defesa nada mais é do que oferecer aos litigantes todos os instrumentos hábeis para que se possa defender de forma soberana, esclarecendo a verdade que se busca em qualquer processo contencioso, seja ele administrativo ou judicial.
Nunca devemos restringir esses instrumentos, tampouco criar dificuldades para se exercitar a ampla defesa constitucionalmente assegurada e consagrada.
O que fez a indigitada medida provisória?
Inaugurou o solve et repete no procedimento contencioso administrativo, pois, toda a vez que o contribuinte não tiver sua defesa atendida pela administração tributária (primeira instância administrativa), deverá depositar trinta por cento do valor questionado para assegurar a ida de seu recurso voluntário ao Conselho dos Contribuintes (segunda instância administrativa).
Assim, somente os contribuintes que dispuserem de recursos financeiros poderão recorrer ao Conselho de Contribuintes, cerceando aos contribuintes menos abastados financeiramente o direito de recorrer, uma vez que estes não tem condições para efetuar o depósito recursal (condição de procedibilidade).
Infelizmente, isso dá força ao velho jargão popular de que "no Brasil a justiça só funciona para os ricos".
Como conseqüência lógico/correlata, o referido depósito ofende também o princípio do devido processo legal, estatuído no artigo 5, inciso, LIV prevendo que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Não param aí as inconstitucionalidades desta malfadada Medida Provisória. Há uma inovação. Criou-se uma absurda preclusão ao direito de ação.
Prevê o artigo 33 da Medida provisória nº 1.621:
"Art. 33, O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pela primeira instância no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, extingue-se com o decurso do prazo de cento e oitenta dias contados da intimação da referida decisão."
Vê-se, portanto, que essa preclusão opera de forma intercorrente. Aqui o presidente inovou com muito mau gosto, e de forma abusada, ofendendo olimpicamente o artigo 5º, inciso XXXV, o qual dispõe "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Estamos diante da maior afronta jurídica trazida à órbita do direito pátrio pelo Excelentíssimo Presidente da República no "uso das suas atribuições constitucionais". Vejamos.
Certamente o Presidente da República não atuou com razoabilidade, muito menos com moralidade jurídica.
O contribuinte, ao receber o resultado de sua defesa administrava pela administração tributária (primeira instância administrativa), verificando que ele foi-lhe desfavorável, deverá depositar a quantia de 30% (trinta por cento) do débito reclamado, para que seu recurso suba ao Conselhos dos Contribuintes.
Se este recurso demorar mais de 180 (cento e oitenta dias) para ser julgado, o direito do contribuinte de pleitear judicialmente a anulação do débito, irá precluir, caso permaneça inerte neste lapso temporal.
Deverá, portanto, o contribuinte ficar muito atento. Percebendo que o Conselho de Contribuintes não vai se manifestar no prazo decadencial de 180 dias, terá que buscar sua proteção judicialmente, sob pena de não mais poder discutir o débito reclamado em juízo, caso a decisão administrativa seja-lhe desfavorável.
Neste caso, então, teremos um recurso a ser julgado pelo conselho de contribuintes, aguardando seu desfecho final, e uma ação judicial discutindo o mesmo débito reclamado.
É a consagração do abuso estatal!!!
Tudo isto contribui para se onerar mais ainda o contribuinte com pagamento de taxas judiciais, honorários advocatícios etc., abarrotando a Justiça Federal de feitos que levam anos para serem julgados.
Realmente, faço minhas as palavras do Juiz Federal da 2ª Vara da 8ª Subseção Judiciária de Bauru, afirmando que "a alma incandesce diante de tal jaez, pela tristeza de ver nosso ordenamento jurídico ser tão mal tratado ..."
Esse prazo decadencial, visivelmente, afronta a separação dos Poderes, uma vez que o chefe do Poder Executivo, através de seu ato (medida provisória), busca suspender a prerrogativa do Poder Judiciário, qual seja: a prestação da tutela jurisdicional.
Esses dispositivos colidem com a Magna Carta; devem, portanto, ser expurgados da órbita Jurídica Nacional.
Tais medidas do Poder Executivo, na verdade, tendem, de modo efetivo, fazer com que os contribuintes fujam da justiça administrativa. Na verdade, não é este o objetivo buscado por nosso Estado de Direito.
O sistema jurídico brasileiro visa intensificar o acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos e interesses legalmente ou constitucionalmente garantidos aos administrados.
Estes malfadados dispositivos, mesmo que convertidos em lei, sempre estarão manchados por insanável inconstitucionalidade.
Quanto ao depósito recursal como condição de procedibilidade do recurso administrativo, a jurisprudência é farta no assunto:
"Recurso Extraordinário na MAS n.º 54.502-AL (96.05.12156-5)
Recorrente: União Federal
Procur./Adv.: Pedro Paulo Pinto Moreira e outros
Recorrida : Industrial Porto Rico S/ª
Advogado: Leopoldo Albuquerque L. de Oliveira.
Origem: 4ª Vara - AL.
DECISÃO
Vistos, etc.
Trata-se de recurso extraordinário ajuizado pela União Federal, com fundamento no art. 102, III, "a" e "b", da Constituição Federal de 1988, atacando acórdão desta Corte Regional, que considerou incompatível com a ampla defesa consagrada na "Lex Mater" a exigência de depósito prévio do valor das multas para a interposição de recurso administrativo.
Alegou contrariedade ao art. 5º, XXXVI e LV, da Carta Magna. Afirmou, ainda, que o aresto atacado declarou a inconstitucionalidade do art. 636, § 1º, da CLT.
Intimada, a parte recorrida não apresentou contra-razões no prazo legal.
Passo a examinar a admissibilidade do presente apelo excepcional.
Quanto ao primeiro fundamento deste recurso, percebe que os comandos constitucionais referidos garantem o direito de petição junto aos poderes públicos, contra ilegalidade ou abuso de poder e, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Ora, o aresto vergastado não violou tais regras. Muito pelo contrário. Pugnou, em tese, pela sua observância, ao repelir a exigência, com base na legislação infraconstitucional, de depósito prévio do valor das multas cobradas para que o recurso administrativo pudesse ser encaminhado à instância competente. Emprestou a tais comandos normativos uma razoável interpretação.
Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem adotado idêntico ponto de vista. Transcrevo precedente daquela Corte, aplicável "mutatis mutandis" ao caso dos autos:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPÓSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - O administrado, face ao princípio da ampla defesa, não está condicionado ao pagamento de percentual de multa aplicada pela administração, para que só então lance mão de recurso administrativo. II - A Lei Delegada n.º 4/62, art. 15, não foi recepcionada pela CF/88. III - Recurso Especial não conhecido. (RESP n.º89.597-SP - 1ª Turma - DJ 17/6/96 - Rel. Min. José Delgado)
No que tange ao permissivo constitucional inserto no art. 102, III, "b", da Lei Maior, reputo pertinente a irresignação. Com efeito, explicitamente, o aresto atacado considerou incompatível com a Constituição Federal o art. 636, § 1º, da CLT.
Isto posto, ADMITO o recurso extraordinário, tão-somente com fundamento no art. 102, III, "b", da Carta Magna.
Encaminhe-se ao Supremo Tribunal Federal.
Publique-se. Intime-se.
Recife, 20 de maio de 1997.
Juiz FRANCISCO FALCÃO
Presidente do TRF 5º Região"
"REMESSA "EX OFFICIO" N.º 53861 - CE (96.05.07874-0)
PARTE A.: CEF - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
ADV.: MARIA ESCOLÁSTICA COSTA OLIVEIRA e outros
PARTE R.: UNIÃO FEDERAL
REMTE: JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA/CE
RELATOR: JUIZ CASTRO MEIRA
EMENTA:
CONSTITUCINAL. ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO PARA ADMISSÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
À luz da ordem constitucional erigida pela CF-88, agride o direito de defesa o ato de estabelecer como pressuposto da admissão de recurso administrativo a realização do depósito do valor equivalente à multa.
Precedentes.
Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO:
Vistos, etc.
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 04 de dezembro de 1996 (data do julgamento)."
"CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. INCONSTITUCIONALIDADE. - Recurso fiscal. Exigência de depósito prévio. Ilegalidade. Na medida em que a constituição vigente assegurou o contraditório e a ampla defesa também em processos administrativos, aboliu de nosso sistema qualquer norma autorizadora que condicione o comparecimento as instâncias decisórias ao depósito prévio de valores impugnados.
(TARS - AC 194.150.058 - 1ª CCiv - Rel. Juiz Heitor Assis Remonti - J. 18.04.1995)"
"EMENTA: Administrativo. Recurso. Depósito. Ibama. Constituição Federal, art. 5º, LV.
A exigência de depósito como pressuposto de conhecimento de recurso administrativo implica cerceamento de defesa, postergando o princípio constitucional da ampla defesa (Constituição de 1988, art. 5º, LV) ". (TRF - 1ª Região, REO 93.01.26690-3/GO. Rel. Juiz Tourinho Neto, 3ª Turma. Decisão: 18/12/95. DJ 2 de 25/01/96, p. 2.562.)
"EMENTA: Administrativo. Recurso administrativo. Depósito prévio. Lei 8.870/94.
I - A exigência de depósito para recebimento e conhecimento de recurso, na esfera administrativa, incompatibiliza-se com o princípio da ampla defesa, inscrito no art. 5º, LV, da CF/88.
II - Recursos improvidos" . (TRF - 1ª Região. MAS 95.01.01249-2/GO. Rel.: Juíza Eliana Calmon, 4ª Turma. Decisão: 05/02/96. DJ 2 de 29/02/96, p. 10.681.)
"EMENTA: Constitucional. Administrativo. Depósito para interposição de recurso. Desnecessidade.
I - Não há necessidade de depositar cinqüenta por cento do valor da multa, como garantia de instância, para interpor recurso administrativo. Tal exigência viola direito líquido e certo da parte, contido no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, pois cria exigência incompatível com a ordem deles emanada, de clareza irrefutável, quanto ao direito assegurado do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela a inerentes.
II - Nada impede que o juiz submeta ao amplo grau de jurisdição decisão proferida contra autarquia, mesmo porque, referida decisão nenhum prejuízo trará à impetrante.
III - Remessa necessária e recursos improvidos, para manter a sentença." (TRF - 2ª Região. MAS 94.02.07943/RJ. Rel.: Juiz Henry Barbosa. 1ª Turma. Decisão: 13/09/95. DJ 2 de 31/10/95. P. 74.632.)
"CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. INCONSTITUCIONALIDADE. - Recurso fiscal. Exigência de depósito prévio. Ilegalidade. A exigência de depósito para a admissão de qualquer das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário constitui-se em verdadeiro "bis in idem" porque, mesmo sem o respectivo deferimento, sua finalidade, como seja, a suspensão da exigibilidade do crédito vigente assegurou o contraditório e a ampla defesa também em processo administrativo, aboliu de nosso sistema qualquer norma autorizadora que condicione o comparecimento ao depósito prévio de valores impugnados. (TARS - AC 192.241.867 - 1ª Cciv. - Rel. Juiz Heitor Assis Remonti - J. 02.03.1993)"
Vê-se, portanto, que em qualquer contencioso administrativo, o deposito recursal se apresenta em desconformidade com o Texto Maior.
É triste, nestes tempos de democracia, assistirmos nosso sistema jurídico ser achincalhado, destruído por uma legislação extravagante irracional e pobre de conceitos eficazes, que ofende em inúmeros ângulos a nossa já mal tratada Constituição Federal.
