IV – A POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE LIMINAR
A possibilidade da concessão de liminar está prevista muito claramente no art. 7º., III da Lei nº. 12.016/09. A liminar, como uma medida antecipatória, exige os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora e pode ser, na forma do Código de Processo Civil, revogada pelo próprio Juiz que a concedeu. Portanto, "para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança é necessária a presença de dois requisitos, ou seja, prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação e o perigo na demora (com a possibilidade de se tornar inócua a decisão final)." [15]
Havendo justo receio (art. 1º.), é também possível, ainda que excepcionalmente, o Mandado de Segurança preventivo; neste sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
"MS 1.0000.06.445739-3/000(1) – 1ª TURMA – REL. DES. MÁRCIA MILANEZ - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal ou abusivo de poder, emanado de autoridade pública. É possível o manejo do mandado de segurança preventivo contra ato ainda inexistente, mas presumido, desde que comprovada a ameaça objetiva e real, decorrente de existência de comando legal. Não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo, baseado apenas no julgamento subjetivo do Impetrante; impõe-se que a ameaça a tal direito se caracterize por ato concreto da autoridade impetrada, que virá a atingir o patrimônio jurídico da parte. O ''justo receio'' a que alude o artigo 1º. da Lei nº. 1.533/51, para justificar a segurança, há de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido."
Portanto, "não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para a concessão de segurança preventiva; exige-se a prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça remida." (STF, RE 92.562, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, DJ 1º.07.1980, p. 4.949).
No mesmo sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - GRAVE AMEAÇA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Em mandado de segurança preventivo, o receio do impetrante de ter seu pretenso direito ameaçado deve vir sustentado em algum ato de ameaça real a direito seu, a constituir elemento objetivo, autorizador da impetração, sob pena de indeferimento da inicial." (TJMG, Reexame necessário nº 1.0040.99.002806-6/001, Rel. Des. Moreira Diniz, 4ª Câmara Cível, publicado em 01.06.2004).
Sobre o conceito de justo receio, veja-se a lição de Celso Agrícola Barbi:
"O que deve importar não é o receio do autor, que varia conforme a sensibilidade. A nosso ver, o que deve ser qualificado não é o receio, mas a ameaça, que é o elemento objetivo. Aquele é apenas o reflexo subjetivo desta, e não o elemento para sua definição." [16]
Para Theotonio Negrão "o justo receio a que alude o artigo 1º., da Lei nº. 1.533/51 (já revogada), para justificar a segurança, há de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido." [17]
V - COMPETÊNCIA E RECURSOS
A competência para julgar o Mandado de Segurança vem estabelecida na Constituição Federal, levando-se em conta duas circunstâncias, quais sejam: a qualificação da autoridade coatora – federal ou estadual – e a hierarquia. Uma observação importante que se faz é a seguinte: discute-se quem é o órgão competente para conhecer o Mandado de Segurança contra ato de Juiz do Juizado Especial Criminal – se seria a Turma Recursal ou o Tribunal de Justiça. Sempre entendi que não era a Turma Recursal, pois esta julga recursos (e Mandado de Segurança não é recurso). Neste sentido, a lei estadual nº. 7.033/97, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Juizados Especiais Cíveis, no art. 14, estabelece que será do Tribunal de Justiça a competência para o habeas corpus e o Mandado de Segurança quando o autor for Juiz do Juizado Especial Criminal.
E quando a autoridade coatora for a Turma Recursal? O Mandado de Segurança deve ser impetrado perante qual órgão? Com relação ao habeas corpus, a Súmula 690 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais". Portanto, o Supremo já sumulou que, quando a autoridade coatora for a Turma Recursal, o habeas corpus deve ser dirigido a ele. [18]
Em relação ao Mandado de Segurança, o Supremo Tribunal Federal também já entendeu que contra ato da Turma Recursal a competência é do respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. [19]
Com relação ao recurso da decisão que denega a ordem de Mandado de Segurança nos tribunais, cabe o recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso, no prazo de 15 dias. Nos demais casos, poderá caber o recurso especial ou o extraordinário (art. 18).
VI - CASOS EM QUE FOI ADMITIDO O MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL OU À GUISA DE CONCLUSÃO
Normalmente, em qualquer ataque ao direito do réu, a via correta será o habeas corpus. Portanto, o Mandado de Segurança é mais utilizado pela acusação do que pela defesa, pois esta certamente terá um remédio mais apropriado (até porque o mandado de segurança é admitido por exclusão).
Assim, já se admitiu Mandado de Segurança para o advogado obter vista dos autos fora do cartório; para o advogado ser admitido como assistente de acusação; contra apreensão de objetos para instruir a ação penal nos crimes contra a propriedade material; para obter efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução e ao recurso em sentido estrito; para atribuir efeito suspensivo a recurso contra a liberdade provisória concedida a condenado por tráfico de entorpecentes; para se obter a restituição de coisas apreendidas; contra a decisão que denegou a produção antecipada de prova material considerada urgente, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal; e para assegurar a permanência de presidiária com filho lactante, na forma do art. 5º., L, da CF/88.
Para ilustrar, vejamos a jurisprudência:
"Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – 7ª. TURMA – Mandado de Segurança nº. 2006.07800279 – RELATOR: DES. GERALDO PRADO - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. CABIMENTO. ARTIGO 195 E 196 DA LEI 7.210/84. OMISSÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. DIREITO À DECISÃO EM PRAZO RAZOÁVEL. O mandado de segurança consiste em ação constitucional por meio a qual se postula a prática de determinado comportamento, comissivo ou omissivo, pela autoridade apontada como coatora, com o propósito de fazer cessar a ilegalidade perpetrada, sendo perfeitamente cabível em matéria criminal, conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado 267 de sua Súmula. Procedimento judicial aforado em agosto de 2004 com base no artigo 195 da Lei de Execuções Penais. Ausência de pronunciamento judicial acerca das seguidas questões:a) ao seu direito a receber visitas na unidade prisional em que se encontra custodiado, notadamente de seus sobrinhos e amigos; b) ao direito de seus parentes e amigos serem recadastrados, expedindo-se as respectivas carteiras de visitantes; c) ao direito de o impetrante utilizar as vestimentas e calçados que lhe for possível; d) ao direito de manter contato com o mundo exterior ao presídio, através de jornais e revistas; e) a inviolabilidade de suas correspondências; f) expedição de ofício ao Ministério Público para apuração do crime de abuso de autoridade pela violação do sigilo de correspondência. Matéria não afeta à liberdade de locomoção, mas sim à manifesta ilegalidade perpetrada pela autoridade apontada como coatora que, embora provocada, quedou-se inerte sem motivo justificável. Direito à decisão em prazo razoável (artigos 5º, inciso LXXVIII, e 93, inciso IX, da Constituição da República). Fixação de prazo para que a autoridade apontada como coatora aprecie procedimento judicial aforado pela Defesa. Aplicação do artigo 196 da Lei de Execuções Penais. ORDEM CONCEDIDA."
Vejamos este trecho do voto:
"(...) Com efeito, respeitada a competência constitucionalmente estabelecida, o reconhecimento daqueles direitos invocados pelo impetrante devem ser apreciados no juízo da execução, em razão da necessidade de demonstração da satisfação dos requisitos legais. Por este motivo, a rigor, se torna impossível seu exame em sede de mandado de segurança, sem que tenha havido tal apreciação, sob pena de supressão de instância, com evidente afronta ao duplo grau de jurisdição. Examinar a questão pela via do mandado de segurança é o mesmo que suprimir garantias processuais, que valem para as partes do processo de execução. Isto porque, repito, não há decisão do juiz natural, o que torna o mandado de segurança, por enquanto, meio inidôneo para o exame da matéria. Assim, a matéria é imprópria para ser analisada pela estreita via do mandado de segurança, sob pena de supressão de instância e grave violação das garantias constitucionais do artigo 5º, da Constituição da República, não sendo cabível ordenar a emissão de decisão.Convém consignar, contudo, o cabimento do mandado de segurança nos limites do pretendido pela impetração. O mandado de segurança consiste em ação constitucional por meio da qual se postula a prática de determinado comportamento, comissivo ou omissivo, pela autoridade apontada como coatora, com o propósito de fazer cessar a ilegalidade perpetrada, sendo perfeitamente cabível em matéria criminal, conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado 267 de sua Súmula.Na hipótese o impetrante postula a procedência do pedido para que seja determinado que o juiz da Vara de Execuções Penais aprecie pedido formulado em agosto de 2004, consistente na declaração quanto a) ao direito do impetrante receber visitas na unidade prisional em que se encontra custodiado, notadamente de seus sobrinhos e amigos; b) ao direito de seus parentes e amigos serem recadastrados, expedindo-se as respectivas carteiras de visitantes; c) ao direito de o impetrante utilizar as vestimentas e calçados que lhe for possível; d) ao direito de manter contato com o mundo exterior ao presídio, através de jornais e revistas; e) a inviolabilidade de suas correspondências; f) expedição de oficio ao Ministério Público para apuração do crime de abuso de autoridade pela violação do sigilo de correspondência.Trata-se, portanto, de matéria não afeta à liberdade de locomoção do impetrante, mas sim de manifesta ilegalidade perpetrada pela autoridade apontada como coatora que, embora provocada, quedou-se inerte sem motivo justificável. Ora, o impetrante tem direito à decisão em prazo razoável (artigos 5º, inciso LXXVIII, e 93, inciso IX, da Constituição da República) e, nesse sentido, não há como se considerara justificado o tempo decorrido desde a interposição daquele procedimento judicial, em dezembro de 2004, pois que a autoridade apontada como coatora não indicou qualquer motivo conveniente para a demora.É certo que o impetrante formulou uma série de pedidos no procedimento judicial por ele instaurado a exigir do magistrado e do Ministério Público zelo na apreciação de tais requerimentos. Esta exigência, contudo é, por certo, dirigida à própria Administração, nunca ao impetrante, pois estes não têm poderes para providenciar os documentos e informações requeridas, e como tal não pode justificar violação a garantia constitucional a razoável duração do processo, expressamente prevista no artigo 5º inciso LXXVIII, da Constituição da República, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004.E se assim pretende o magistrado "cumpre ao Estado prover o órgão judiciário e estruturar eficientemente sua organização judiciária para que o processo possa se desenvolver sem retardos indevidos" e não, ao revés, impor ao apenado o ônus do mau aparelhamento do Estado, notadamente quando a causa que motiva a demora não é sequer, imposta legalmente (Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro: 2006, pág.69).Nas informações, a autoridade coatora reconhece, ainda que implicitamente, que não houve a apreciação do requerimento formulado pela Defesa em 17 de agosto de 2004. Aduz que após a instauração do procedimento judicial em 06 de junho de 2005, manifestou-se o Ministério Público, tendo sido expedido ofício ao Diretor da Penitenciária Laércio da Costa Pelegrino em 06 de julho de 2005. Ato contínuo, a autoridade apontada como coatora relata diversos incidentes ocorridos na execução da pena do impetrante, notadamente a existência de processo disciplinar que resultou na aplicação de penalidade ao impetrante, impetração de habeas corpus e propositura de outro procedimento judicial, sem contudo apontar qualquer justificativa razoável para não apreciação do procedimento instaurado, perpetrando-se a ilegalidade. Assim, não há dúvida de que nestas circunstâncias foi violado o direito da parte à solução de sua demanda – ou ao exame de sua pretensão – em prazo razoável, configurando-se verdadeira ilegalidade, sanável pela via do mandado de segurança."
"SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A inércia da autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de segurança. Ordem parcialmente concedida, para que seja fixado o prazo de 30 dias para a apreciação do recurso administrativo." (Mandado de Segurança nº. 24167/RJ - Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 05/10/2006 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
"SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança . - Enquanto há omissão continuada da Administração Pública, não corre o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança, sendo certo, porém, que essa omissão cessa no momento em que há situação jurídica de que decorre inequivocamente a recusa, por parte da Administração Pública, do pretendido direito, fluindo a partir daí o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração da segurança contra essa recusa. - Em se tratando de concurso público, a abertura de novo concurso pela Administração Pública traduz situação jurídica de evidente recusa de aproveitamento dos candidatos do concurso anterior, pondo termo, assim, à omissão continuada pela falta desse aproveitamento, começando a correr o prazo de decadência para a impetração da segurança. - Ocorrência, no caso, da decadência. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº. 23987/DF - Relator: Min. MOREIRA ALVES - Julgamento: 25/03/2003 - Órgão Julgador: Primeira Turma).
"PROCESSO PENAL - Mandado de segurança - Restituição de coisas apreendidas – Existência de recurso específico - Extinção sem julgamento do mérito. O cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, a teor do art. 5º, II, da Lei nº 1.533/51 e da Súmula nº 267 do STF, condiciona-se à inexistência de recurso específico apto a modificá-lo. A utilização da via mandamental, assim, não se apresenta admissível contra a decisão que, no curso de procedimento criminal diverso, decreta a apreensão de bens, porquanto contra tal determinação há recurso próprio na legislação pátria, qual seja, o pedido de restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124), sujeitando-se o decisum que o aprecia ao reexame por meio de recurso de apelação, consoante remansosa jurisprudência. Tão-somente nas hipóteses de ato judicial abusivo ou teratológico, ou, então, se houver a possibilidade de dano irreparável decorrente do mesmo, tem-se aceitado o manejo do mandamus." (TRF - 4ª Região - 8ª T.; MS nº 2005.04.01.002277-4-RS; Rel. Des. Federal Afonso Brum Vaz; j. 4/5/2005; v.u.)
Contra a utilização do Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito:
"Não é admissível o uso do mandado de segurança com o fito de atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pela acusação contra decisão que concede a liberdade ao réu. A via mandamental não se presta a emprestar efeito suspensivo a recurso que não o tem, qual seja, o recurso em sentido estrito interposto contra decisão que relaxa a prisão em flagrante, nos termos do artigo 581, inciso V, e 584, do Código de Processo Penal. Seria um contra-senso utilizar-se da ação mandamental, que tem status constitucional, inserindo-se dentro dos direitos e garantias fundamentais, como tutela contra ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública, para conferir efeito não previsto em lei a recurso do próprio órgão do Estado, com o objetivo de restringir a liberdade do cidadão" (TRF 3ª R – 1ª S. – MS 2008.03.00.010635-2 – rel. Márcio Mesquita – j. 07.08.2008 – DJU 03.09.2008).
