A Lei nº 12.016/09 e o mandado de segurança em matéria criminal

Notas

1. Este texto é uma transcrição de palestra proferida no I Encontro Baiano de Professores de Ciências Penais, na Universidade Federal da Bahia - UFBA, realizado no dia 06 de novembro de 2004, em Salvador/BA, evento promovido pela Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais – ABPCP. Fizemos, evidentemente, as devidas correções em face da Lei nº. 12.016/2009.
2. A expressão deve-se ao baiano João Mangabeira, que foi quem deu o nomen juris "Mandado de Segurança".
3. Entendia-se, desde 1934, que o Mandado de Segurança era um dispositivo auto-aplicável, até porque o processo (como diz a própria Constituição) era o mesmo do habeas corpus. De toda maneira, editou-se a Lei 191/36 que deu contornos mais concretos ao respectivo procedimento.
4. "TJ-MG MS 1.0000.06.442442-7/000 - Relator: GUDESTEU BIBER - Data do acordão: 24/10/2006 - Data da publicação: 31/10/2006 - O mandado de segurança não é remédio para todos os males, razão por que existem hipóteses em que a ação não é cabível. Outra situação é a dos atos judiciais. Consta na lei descaber o mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial, quando houver recurso previsto nas leis processuais idôneo para discuti-los" - Inteligência da Súmula nº 267 do STF, c/c o art. 5º, II, da Lei 1.533/51 - "A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes. A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas - que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado - e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito" - Ordem parcialmente concedida, com recomendação." VOTO: (...) " De sabença geral que o mandado de segurança é ação constitucional de rito especial, célere, de caráter cível, que tutela, residualmente, direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, sendo certo que a impetração contra ato judicial somente se mostra cabível quando for manifesta a ilegalidade ou abuso de poder, que atinge direito líquido e certo aferível, de imediato, e, ainda, diante da irreparabilidade do dano pelos meios processuais comuns. É o que dispõe o inciso II do artigo 5º da Lei nº 1.533/51, que diz: "Não se dará mandado de segurança quando se tratar de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição". Entendimento este, inclusive, já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, no verbete nº 267: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Outra não tem sido a interpretação do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. INDEFERIMENTO. DECISÃO JUDICIAL DE NATUREZA DEFINITIVA. UTILIZAÇÃO DO ''WRIT'' COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. A decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do CPP. O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, portanto imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de recurso de apelação, consoante o disposto na Súmula n.º 267 do Supremo Tribunal Federal. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO." (STJ - ROMS n. 17993/SP - 2004/0032904-1 - Rel. Min. Paulo Medina - 6ª Turma - Julg. 26/05/2004 - Publ. "DJU" de 01/07/2004, p. 279). 1. A decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inc. II, do CPP. 2. O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de recurso de apelação, consoante o disposto na Súmula n.º 267 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. 3. Não havendo situação excepcional para justificar a reforma da decisão, nega-se provimento ao recurso". (STJ - ROMS n. 14288/GO - 2001/0198191-5 - Relª. Minª. Laurita Vaz - 2ª Turma - Julg. 25/06/2002 - Publ. "DJU" de 26/08/2002, p. 188). E ainda: "CRIMINAL. RMS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECURSO PRÓPRIO PARA A IMPUGNAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO ATACADA. NÃO-CABIMENTO DO ''MANDAMUS''. SÚMULAS 267 e 268/STF. RECURSO DESPROVIDO. É incabível o mandado de segurança, se o ato atacado é passível de recurso próprio e se a decisão atacada já transitou em julgado. Incidência das Súmulas 267 e 268, ambas do STF. Recurso desprovido". (STJ - ROMS 4515/RO - 1994/0018869-2 - Rel. M. Gilson Dipp - 5ª Turma - Julg. 02/05/2002 - Publ. "DJU" de 03/06/2002, p. 213). De acordo também com o magistério de José dos Santos Carvalho, em seu "Manual de Direito Administrativo": "O mandado de segurança não é remédio para todos os males, razão por que existem hipóteses em que a ação não é cabível. Outra situação é a dos atos judiciais. Consta na lei descaber o mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial, quando houver recurso previsto nas leis processuais idôneo para discuti-los (art. 5º, II). A ''ratio legis'' é clara: se o ato judicial pode ser discutido por recurso processual próprio, fica afastada a possibilidade de impugnação pelo ''mandamus'', porque, a não ser assim, ou teríamos dois meios de ataque para o mesmo objetivo, ou o mandado de segurança estaria substituindo o recurso previsto na lei processual, o que refugiria à sua finalidade". (3ª ed., "Lumen Juris", 1999, pág. 661). Posto isto, é de se concluir que o impetrante utilizou-se da via imprópria para buscar a restituição dos bens remanescentes, vez que, por se tratar de decisão que pôs fim a um incidente instaurado, cabia-lhe a interposição de recurso de apelação, ex vi do artigo 593, inciso II, do Código de Processo Penal, e não a impetração do presente mandamus, como o fez."
5. Há posições mais radicais, mais específicas, que advogam a possibilidade do mandado de segurança em relação a decisões judiciais que comportem recurso com efeito suspensivo. Como exemplo há o Professor Calmon de Passos, que em 1962, no I Congresso Internacional de Processo Civil, em São Paulo, defendeu a tese do cabimento do mandado de segurança contra ato jurisdicional ainda que em relação a essa decisão fosse cabível um recurso com efeito suspensivo.
6. O Supremo Tribunal Federal sumulou recentemente esse entendimento com o Enunciado 693: "Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada".
7. Não desconhecemos, muito pelo contrário, da polêmica questão que envolve tais condições da ação, muitas vezes verdadeiras questões de mérito.
8. Estamos tratando de Mandado de Segurança contra ato jurisdicional penal.
9. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, na ação de mandado de segurança não se permite dilação probatória, deve-se comprovar, de imediato, com a petição inicial (com a juntada de documentos), o direito líquido e certo.
10. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Malheiros Editores, 15ª edição, São Paulo, 1994, p. 25.
11. Do Mandado de Segurança e Institutos afins na Constituição de 1988; apud "Mandados de Segurança e Injunção". Coordenação: Sálvio de Figueiredo Teixeira; São Paulo, Saraiva, 1990, p. 81.
12. Recentemente o STF editou três enunciados que dizem respeito ao habeas corpus, afastando-o em algumas hipóteses exatamente pela sua inadequação àquele caso concreto:

693: "Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada";

694: "Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública";

695:" Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade".

13. A então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie, indeferiu liminar requerida na Ação Cautelar (AC) 1525 contra relator do Superior Tribunal de Justiça, que negou liminar em mandado de segurança impetrado naquela corte. O autor pediu a segurança ao STJ para anular decisão de sua Corte Especial, que determinou seu afastamento do exercício de suas funções no Ministério Público Federal (MPF) no estado do Espírito Santo. O relator indeferiu a liminar e ele  recorreu ao próprio STJ, que manteve o afastamento, levando-o a interpor recurso ordinário para o STF, distribuído ao Ministro Ricardo Lewandowski. Requereu ao Supremo a antecipação de liminar requerida no mandado de segurança, para suspender, até seu julgamento final, a eficácia da decisão que o afastou de suas funções. A Ministra Ellen Gracie considerou que o mandado de segurança, impetrado contra decisão da Corte Especial do STJ, foi utilizado como "sucedâneo recursal", em desacordo, portanto, com a Súmula 267/STF [Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição] e com o artigo 5º, inciso II, da Lei nº 1.533/51 que dispõe: Não se dará mandado de segurança quando se tratar: II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção. Ademais, ponderou a ministra, "não se demonstrou que, em natureza, a questão decidida é de exclusiva índole infraconstitucional, não bastando, como não basta, para tanto, a afirmação de que, no acórdão, não se discutiu qualquer questão constitucional". Ante o exposto a presidente do STF indeferiu a liminar e determinou que os autos deste pedido sejam anexados aos da ação principal, recurso ordinário em mandado de segurança (RMS) 26.265. Fonte: STF.
14. "SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ROMS nº 15.537/BA, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, publicado do DJ de 24/03/03. "
15. AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 397.708-2 – Tribunal de Justiça do Paraná - Rel.: Rosene Arão de Cristo Pereira/5ª. Câmara Cível.
16. Do Mandado de Segurança, Rio de Janeiro: Forense, 4ª edição, 1984, p. 108.
17. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, São Paulo: Saraiva, 35ª. Ed., 2003, p. 1.667.
18. Porém, na sessão do dia 23 de agosto de 2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos a três, declinar da competência para julgar habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal. A decisão foi adotada no julgamento do Habeas Corpus nº. 86834, impetrado contra a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de Araçatuba/SP. Neste julgamento, o Ministro Sepúlveda Pertence abriu a divergência na matéria ao considerar que as turmas recursais dos Juizados Especiais não se sujeitam à hierarquia funcional da Justiça, argumentando que, pelo fato de a turma recursal já se configurar de fato um duplo grau de jurisdição, não poderia estar subordinado aos respectivos Tribunais de Justiça: "As Turmas de recurso dos juizados especiais, com efeito, sob o prisma da hierarquia jurisdicional estão em aparente paradoxo em plano mais elevado que os tribunais de segundo grau da União e dos Estados na medida em que, a exemplo dos tribunais superiores, sujeitam-se imediata e exclusivamente a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, dada a competência deste, e só dele, de rever suas decisões mediante recurso extraordinário. De tudo resulta que também e apenas o Supremo Tribunal Federal detém competência para julgar o presente habeas corpus". Na avaliação do Ministro Pertence, os juizados especiais fugiriam de seu propósito, isto é, dar agilidade ao processamento das causas, quando constitucionais, se este tivesse que se sujeitar aos Tribunais de alçada ou Tribunais de Justiça e, posteriormente, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. A divergência aberta foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e pelo Ministro Celso de Mello. Mas os demais Ministros acompanharam o voto do relator, Ministro Marco Aurélio. Dessa forma, nos termos do voto do relator, a interpretação de que se deve seguir a hierarquia funcional dos tribunais e, por isso, o processamento de habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal nos Tribunais de Justiça foi vencedor. Veja este trecho do voto: "HABEAS CORPUS 86.834-7 SÃO PAULO - RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO - VOTO: A competência para julgar habeas corpus é definida em face dos envolvidos na impetração. O paciente quase sempre não detém prerrogativa de foro. Então, cumpre perquirir quanto à autoridade coatora. Consoante dispõe o artigo 96, inciso III, da Constituição Federal, aos tribunais de justiça cabe processar e julgar os juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Então, imputado o ato de constrangimento a turma recursal de juizado especial criminal, incumbe ao tribunal de justiça examinar o habeas. Essa óptica é reforçada pelo fato de a competência originária e recursal do Supremo estar fixada na própria Carta, e aí não se tem preceito a versá-las que, interpretado e aplicado, conduza à conclusão sobre competir a esta Corte apreciar os habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais, tratando-se de processo concernente a delito de menor potencial ofensivo." Depois deste primeiro julgamento, o Ministro Gilmar Mendes aplicou, em três HCs que tramitavam na Corte, este mesmo entendimento sobre a incompetência do STF para analisar pedidos de habeas corpus contra atos de turmas ou colégios recursais de Juizados Especiais. Para o Ministro, não competeria mais ao STF processar e julgar as ações impetradas contra decisão de turmas recursais. As decisões foram tomadas pelo relator (monocraticamente) nos Habeas Corpus 87835, 89495 e 89460.
19. Durante a sessão plenária do dia 02 de março de 2007, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram encaminhar para o tribunal competente um mandado de segurança impetrado erroneamente no STF. A decisão unânime foi tomada no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança (MS) 26006. Na primeira decisão sobre o MS, o relator do caso, ministro Celso de Mello, apontou a falta de competência do STF para julgar um mandado contra ato do Tribunal Superior do Trabalho. "O STF não dispõe de competência originária para processar e julgar mandados de segurança impetrados contra qualquer tribunal judiciário", afirmou em sua decisão. Ele também determinou o arquivamento do processo, apontando que não caberia ao relator encaminhá-lo ao órgão judiciário competente. No caso, o TST. O município de Guariba (SP), autor do MS, interpôs um Agravo Regimental solicitando que o relator reconsiderasse a parte da decisão que determinou o arquivamento do processo. Nesta sessão de hoje, Celso de Mello lembrou que há decisões recentes do Plenário do STF que permitiram o encaminhamento dos autos de mandado de segurança para o tribunal competente. Essa é uma jurisprudência nova, já que a orientação firmada pelo Plenário era a de que não cabia ao STF remeter ao juízo competente mandado impetrado erroneamente na Corte. "No entanto, por força do princípio da colegialidade, eu devo submeter-me a essa nova orientação que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou", finalizou. Outros dois Ministros que haviam votado com Celso de Mello pelo arquivamento do MS também mudaram de posição. "Alterei meu ponto de vista preocupado com a questão da decadência", disse o Ministro Ricardo Lewandowski. Mas ele reconheceu que, "do ponto de vista prático", há dificuldade para seguir a orientação. "São centenas de mandados de segurança que nós recebemos e temos de decidir quando o advogado não sabe a quem endereçar e endereça ao Supremo", lembrou. Fonte: STF (02/03/2007).