Sumário: 1. Introdução; 2. Regulamentação da LC 123/06 nas compras do Governo do Estado de Minas Gerais; 2.1. Como e quando comprovar a condição de MPE na licitação; 2.2.Rito licitatório para aplicação dos benefícios da LC 123/06, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais; Tabela 1 – Exemplo do rito licitatório de um Pregão com a aplicação da LC 123/06, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais e o entendimento de Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fenandes; 3. Conclusão; 4. Anexos: A – Fluxograma simplificado do procedimento da fase externa do Pregão Presencial, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais; B – Fluxograma simplificado do procedimento da fase externa do Pregão Eletrônico, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais; C – Fluxograma simplificado do procedimento da fase externa das demais modalidades licitatórias, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais; D – Legenda dos Fluxogramas; 5. Referências Bibliográficas.

Resumo

Em 2006, entrou em vigor o Novo Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (LC 123/06). Esta lei trouxe uma novidade a ser incorporada no rito licitatório: o tratamento preferencial às micro e pequenas empresas. Trouxe também, para os entes federados, o dever (desafio) de regulamentar e adequar as suas compras a esta nova norma. Hoje, após as primeiras regulamentações, aumentou a discussão, as possibilidades de interpretação e as soluções para o tema. Este artigo apresenta aqueles que são, a nosso ver, os principais aspectos e consequências práticas da regulamentação da LC 123/06 no Governo do Estado de Minas Gerais. Por fim, confronta a regulamentação estadual com o entendimento dos Professores Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Marçal Justen Filho.

Pode-se afirmar que a implementação, por parte de Estados e Municípios, do tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte – MPE, em suas compras governamentais, como prevê o Capítulo V (arts. 42 a 49) ^[01] da LC 123/06, está longe de ser uma realidade na Administração Pública nacional. Segundo dados do SEBRAE ^[02], até agora, apenas: a União; 7, dos 26 Estados; e 514, dos 5.564 Municípios brasileiros, regulamentaram as benesses previstas na LC 123/06.

Diante deste cenário, acredita-se que ainda há muito a se avançar, e discutir, quanto às possíveis interpretações e formas de aplicação da LC 123/06. Nesse sentido, este artigo apresenta aqueles que são, a nosso ver, os principais aspectos e consequências práticas da regulamentação do Capítulo V, da LC 123/06 no âmbito do Governo do Estado de Minas Gerais: 1) a forma (meio) de comprovação da condição de MPE, sua identificação no momento da licitação; 2) o rito licitatório, segundo a regulamentação estadual, confrontado com o entendimento dos Professores Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Marçal Justen Filho.

Demonstrar-se-á que o modus operandi do governo estadual para aplicação, no pregão, dos benefícios da LC 123/06 garante maior segurança jurídica ao procedimento licitatório do que a tese defendida pelos citados doutrinadores. Em contrapartida, o procedimento adotado pelo ente federado tende a prejudicar a celeridade do pregão; exceto, no caso de se ter um certame fracassado, o que ocorre quando todos os licitantes são inabilitados.

Prima face, necessário saber que no Governo do Estado de Minas Gerais, a regulamentação dos benefícios do Capítulo V, da LC 123/06 se deu por meio de três normas ^[03], quais sejam:

- Decreto Estadual nº. 44.630, de 03/10/2007 – DEC 44.630/07;

- Resolução Conjunta entre a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão – SEPLAG, Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico – SEDE, e Junta Comercial do Estado de Minas Gerais – JUCEMG nº. 6.419, de 30/11/2007 – RC 6.419/07;

- Resolução SEPLAG nº. 58, de 04/12/2007 – R 58/07.

Para fazer referência a essas três normas, utilizar-se-á, neste artigo, as expressões "legislação mineira", "norma(s) mineira(s)" ou "regulamentação mineira".

Oportuno informar, ainda, que os argumentos tratados aqui são de caráter eminentemente científico, apesar de serem fruto de meses de trabalho, pesquisas e reuniões realizadas, na condição de assessor da Diretoria Central de Aquisições e Contratações – DCAC, da SEPLAG, então responsável pela elaboração das minutas das três "normas mineiras".

No que tange à forma de se comprovar a condição de MPE, o parágrafo único, do art. 2º, do DEC 44.630/07, estabeleceu a competência da SEPLAG para definir o meio pelo qual se daria; o que foi disciplinado, no art. 3º, da RC 6.419/07.

Tal dispositivo estabelece que são consideradas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte (aptas a gozarem dos benefícios legais nas compras estaduais) as empresas, assim registradas, nos termos da LC nº 123/06, no registro mercantil ou no registro civil de pessoas jurídicas, conforme o caso. A "norma mineira" respeita a competência das Juntas Comerciais (prevista nos arts. 967 c/c 984, do Código Civil Brasileiro — CC/02) e Cartórios Civis de Pessoas Jurídicas (art. 998, do CC/02) para arquivar os atos constitutivos e suas alterações do Empresário Individual e das Sociedades Empresária e Simples, respectivamente. Operacionalmente, esses órgãos de registro deverão emitir declaração ou certidão que dê publicidade à condição de MPE do licitante; em outras palavras, o meio legal para, nas compras do Governo de Minas Gerais, comprovar a condição de MPE é o registro mercantil ou civil da empresa.

Sem adentrar nas discussões doutrinárias ^[04] a respeito dos prós e contras dos diversos meios para se comprovar tal condição, particularmente, entende-se que a escolha de outro meio, que não o registro do ato constitutivo do licitante, fere as competências institucionais dos órgãos supracitados, previstas na lei civil: arts. 967 c/c 984 e 998, do CC/02.

Reforça esta tese o fato de o Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC (órgão central vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio e responsável por normatizar e padronizar os trabalhos de todas as Juntas Comerciais do País) ter expedido a Instrução Normativa nº. 103, de 30/04/2007, com vistas a padronizar as atividades precípuas das Juntas Comerciais, face à LC 123/06.

De forma peculiar, o Governo de Minas Gerais integrou as bases de dados dos registros mercantis da JUCEMG e dos registros cadastrais (conforme previsão no art. 34, da Lei nº. 8.666/1993) do Cadastro Geral de Fornecedores – CAGEF ^[05].

Em termos práticos, isso significa que o fornecedor inscrito no CAGEF que seja registrado na JUCEMG, não tem a obrigação de comprovar, por meio de certidão ou declaração, a condição de MPE nas compras estaduais; esse dado é recuperado automaticamente via sistema.

Acredita-se que em razão dos custos financeiros e processuais para a emissão de uma certidão, tal integração de dados é, concomitantemente, um exemplo material: 1) da mens legis da própria LC 123/06, no sentido de facilitar o acesso dos empresários ao mercado das compras governamentais; 2) da aplicação do princípio constitucional da eficiência, que sempre deve nortear as ações da Administração.

Ainda neste tema, é mister relatar que o art. 3º, da R 58/07, definiu como regra geral, independentemente da modalidade licitatória, que nas licitações, a identificação do porte de todos os licitantes (inclusive, aqueles não registrados na JUCEMG), dar-se-á, exclusivamente, por consulta ao Portal de Compras do Estado, não se podendo aceitar outro documento. Portanto, há a obrigação das MPE se credenciarem previamente no CAGEF, para que possam gozar dos benefícios legais nas licitações.

Particularmente, entende-se que essa obrigação é excessiva. Ela pode se tornar um empecilho à participação de um maior número de MPE nos certames licitatórios, especialmente se houver morosidade para a aprovação do credenciamento das empresas.

Todavia, a interpretação desse dispositivo não pode ocorrer de forma dissociada dos demais preceitos da "regulamentação mineira". Desta feita, imperioso conhecer o momento processual (quando) em que haverá a verificação da condição de MPE.

A R 58/07 determinou que a identificação das MPE nos certames, dar-se-á em diferentes momentos, de acordo com a modalidade: no pregão, art. 4º, ocorrerá na fase de credenciamento; nas modalidades tradicionais, art. 5º, durante a fase de habilitação. Entretanto, a forma (meio) de comprovação, como explicado supra, é a mesma: consulta ao Portal de Compras do Estado.

Para melhor entendimento da razão fática que levou a Administração mineira a adotar esta diferenciação, imperioso lembrar que a fase de credenciamento do pregão eletrônico ocorre previamente ao certame: na unidade credenciadora, para que o representante do fornecedor possa receber login e senha que lhe darão acesso ao "certame on-line". O mesmo critério (procedimento) foi utilizado pela "norma mineira" para a identificação do porte das MPE nas licitações presenciais (concorrência, tomada de preços, convite, etc.), inclusive o pregão.

Explicando melhor: cabe à unidade credenciadora do CAGEF analisar previamente os documentos do fornecedor para fins de seu credenciamento, quando haverá, obrigatoriamente, a identificação do seu porte: Microempresa, Empresa de Pequeno Porte, etc.. Então, na sessão de lances do pregão (presencial ou eletrônico), caberá ao pregoeiro e à equipe de apoio, tão somente, consultar o porte, já comprovado, perante a Comissão de Credenciamento, da unidade credenciadora. Da mesma forma, nas demais modalidades de licitação, a consulta ao enquadramento do licitante deverá ser feita pela Comissão de Licitação, durante a fase de análise da habilitação.

Observe que a obrigação imposta pela "norma mineira", padroniza para todas as modalidades licitatórias a forma de comprovação do porte das empresas.

Acredita-se que seria incoerente comprovar o porte no pregão eletrônico (inclusive naqueles certames de participação exclusiva de MPE) por meio diverso ao que se comprovaria nas demais modalidades de licitações presenciais.

Na esteira desse raciocínio, considerando que a LC 123/06 disciplina aspectos tributários, empresariais, cíveis, administrativistas (dentre outros) e, ademais, é uma norma de aplicação erga omnes, entende-se que a Administração Pública brasileira, deve se esforçar no sentido de padronizar, nacionalmente, o meio de comprovação da condição de MPE, para todos os fins legais, uma vez que o conceito objetivo do que é uma micro ou pequena empresa foi dado pelo art. 3º do Estatuto.

2.2.Rito licitatório para aplicação dos benefícios da LC 123/06, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais

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De todas as inovações promovidas no rito licitatório pela LC 123/06, considera-se principal e mais efetiva a possibilidade de as MPE: 1) comprovarem a regularidade fiscal apenas no momento da assinatura do contrato (arts. 42 e 43); 2) desempatarem as licitações, caso apresentem propostas de preço inferior àquela considerada vencedora do certame (arts. 44 e 45).

Em verdade, a lei impõe que no procedimento licitatório, a operacionalização desses dois direitos seja compatibilizada, uma vez que ambos podem ser concomitantemente aplicados.

Antes, porém, de discutir a aplicação deles, é imprescindível a exata identificação do licitante declarado vencedor, bem como do momento de ocorrência desse ato processual.

Como se demonstrará, esses dois fatores impactam, principalmente, na celeridade do certame e no prazo para que a MPE possa regularizar eventuais pendências fiscais.

Nesse ínterim, informa-se que o art. 5º, §5º, do DEC 44.630/07, e na R 58/07 os arts. 4º, IV e V, (para o pregão) e o 5º, VI (para as demais modalidades licitatórias) regulamentam o entendimento do Governo de Minas Gerais, no sentido de que somente um licitante (MPE ou não) habilitado poderá ser considerado autor da melhor oferta válida e, portanto, ser declarado vencedor do certame.

Em outros termos, para que haja a identificação do licitante declarado vencedor, a proposta dele precisa ser válida; e, para isso, as "normas mineiras" impõem que somente pode ser autor de uma oferta válida, o licitante plenamente habilitado, seja ele MPE ou não.

Este é o grande diferencial das "normas mineiras"!

Tal interpretação coaduna-se com o: §1º, do art. 43, da LC 123/06 (que trata do prazo para que a MPE possa regularizar eventuais pendências fiscais); inciso I e o §2º, do art. 45, da LC 123/06 (que trata do direito das MPE desempatarem as licitações).

Em relação ao rito licitatório, significa dizer que:

1.somente haverá a oportunidade processual para que a MPE faça jus ao direito de desempatar a licitação (arts. 44 e 45), depois que houver a completa análise da habilitação do licitante (que não seja MPE) autor da melhor proposta. Sobre o valor dessa oferta, é que deverá ser calculado o percentual legal que caracteriza o "empate ficto";

2.o prazo para que a MPE regularize eventuais pendências fiscais, terá como termo inicial, o momento em que o licitante for declarado vencedor do certame ^[06].

Todavia, as "normas mineiras" divergem do entendimento de Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Ambos defendem que, no pregão ^[07], haja a aplicação imediata do percentual de 5% que caracteriza o "empate ficto", sem que se analise a habilitação do licitante detentor da melhor oferta (que não é MPE).

Frente a esta discordância, após simular alguns pregões com a aplicação de ambas as teses (entre eles o exemplo sistematizado em tabela abaixo), concluiu-se que aplicar as normas do Estado de Minas Gerais garante maior segurança jurídica ao procedimento licitatório, haja vista que o percentual legal (de 5%) é computado sobre o valor de um lance, em geral, exequível; dado por um fornecedor apto (habilitado) a arcar com ele. Por outro lado, regra geral, o "entendimento mineiro" tende a prejudicar a celeridade do pregão; exceto, no caso de se ter um pregão fracassado, o que ocorre quando todos os licitantes são inabilitados ^[08].

Em outras palavras, concluiu-se que é mais seguro, juridicamente, garantir que o percentual legal seja calculado sobre o valor de uma proposta, em regra, exequível (oferta válida: tanto em relação ao preço de mercado, quanto por ter sido feita por um fornecedor habilitado), do que demonstrar a inexequibilidade de uma oferta.

Ademais, particularmente, entende-se que a LC 123/06 nada menciona quanto à possibilidade de se aplicar por mais de uma vez, o percentual legal que caracteriza o "empate ficto". Note, então, que caso ele seja calculado sobre o valor de um lance muito baixo, inexequível ou dado por um fornecedor inabilitado, é possível que as MPE não tenham a oportunidade de cobrirem a melhor oferta, por ficarem fora da faixa percentual.

O exemplo representado na tabela abaixo demonstra uma hipótese em que houve a aplicação da "legislação mineira", possibilitando alcançar a mens legis da LC 123/06 de incrementar a contratação de MPE, bem como a Administração atingir o seu objetivo de contratar uma pequena empresa a um preço inferior ao último lance de um licitante de grande porte. Neste mesmo exemplo, adotando-se o posicionamento dos doutrinadores citados, não teriam sido atingidos os objetivos da LC 123/06, tampouco os da Administração.

Frisa-se ainda que, se por um lado a tese dos doutrinadores supramencionados é, em regra, mais célere, não se pode desconsiderar a morosidade processual para se instaurar um processo punitivo contra um licitante que haja de má-fé, dando lances impraticáveis, com o intuito de impedir que MPE sejam beneficiadas.

TABELA 1

Exemplo do rito licitatório de um Pregão com a aplicação da LC 123/06, segundo a regulamentação do Governo de Minas Gerais e o entendimento de Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fenandes

Comentários ao exemplo:

- Este exemplo foi formulado para ilustrar as conclusões descritas acima. Reitera-se que elas (as conclusões) são genéricas, podendo ser equivocadas em um caso concreto isolado, face às suas peculiaridades. É a, inerente, dinamicidade do rito licitatório;

- Aplicando-se a "legislação mineira", a LC 123/06 atinge o seu objetivo, que é fomentar a contratação de MPE. A Administração, a seu turno, também alcança o seu objetivo, pois contrata com um preço inferior ao menor lance;

- Adotando-se o entendimento de Jacoby Fernandes e Justen Filho, a LC 123/06 não atinge o seu objetivo (uma vez que a MPE não foi contratada), tampouco a Administração, haja vista que o valor pago, nessa hipótese, é superior àquele obtido caso a "regulamentação mineira" fosse seguida. Ademais, pode-se imaginar que o lance de R$ 9.500,00 (no item 2, do rito licitatório segundo a orientação dos doutrinadores) possa ter sido dado de má-fé, visando a prejudicar as MPE participantes da licitação. Contudo, ainda que se imagine essa hipótese, ela é de difícil prova, o que obstrui a penalização desse licitante.