Introdução

Observa-se na norma penal incriminadora do furto, tipificado no artigo 155 do Código Penal Brasileiro, que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio dos indivíduos da sociedade.

Por outro lado, pelo princípio da insignificância – postulado que, apesar de ainda não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, vem sendo constantemente aplicado pela jurisprudência –, considera-se materialmente atípica a conduta que, apesar de formalmente prevista no tipo penal, não possui lesividade suficiente para atingir o bem jurídico tutelado pela norma.

Como o conceito dos tipos penais é abstrato, não se pode evitar que tenham alcance maior que o previsto, de forma que até mesmo condutas adequadas socialmente sejam enquadradas no conceito formal do crime.

Assim, se uma conduta aparentemente criminosa não tem o condão de ofender significativamente o bem jurídico tutelado, estaremos em face de um crime bagatelar, que enseja o reconhecimento da atipicidade do fato e a aplicação do princípio da insignificância.

O problema é que, embora aceito o princípio da insignificância, até o presente momento não foram definidos seus limites de aplicação. A jurisprudência, não raro, decide casos análogos de maneira extremamente conflitante, sobretudo em razão da existência de figuras privilegiadas e da previsão legal de sanções penais para crimes de menor potencial ofensivo.

Por isso, apesar de os ensinamentos doutrinários caminharem na mesma direção, o vazio legislativo acerca de sua regulamentação possibilitou o surgimento de diversos posicionamentos jurisprudenciais para seu reconhecimento no caso concreto.

1. Das concepções de tipicidade penal: formal, conglobante e material

Sabendo-se que a tipicidade constitui um dos elementos do crime, para que uma conduta seja tachada de criminosa, ela deve se ajustar a um tipo penal, nos termos do princípio da legalidade, que se traduz na correspondência entre a conduta do agente e um fato descrito na lei como crime.

Ocorre que a mera correspondência entre a conduta do agente e tipo legal não basta, por si só, para que se configure a tipicidade penal.

A definição do tipo penal é matéria altamente complexa, uma vez que é impossível que o legislador preveja todas as formas de condutas lesivas aos bens jurídicos protegidos pela norma.

Por outro lado, seu caráter abstrato dá margem a que condutas sem significação jurídica sejam alcançadas pela descrição típica.

Por isso, a tipicidade penal não se reduz à tipicidade formal, ensinando parte da doutrina ser necessário, ainda, que se comprove que a conduta legalmente típica também seja proibida pela norma globalmente considerada.

Assim, para a configuração da tipicidade penal, devem estar presentes, de um lado, a tipicidade formal e, de outro, a tipicidade conglobante.

A primeira é verificada quando um fato apresenta características essenciais coincidentes com as de algum tipo legal.

A tipicidade conglobante pressupõe que o fato típico seja proibido no ordenamento jurídico globalmente considerado, não se possibilitando que seja admitido em alguma esfera do direito e não o seja em outra, haja vista ser o direito um só. Dessa forma, as condutas que constituírem direitos ou deveres serão atípicas, mesmo se se adequarem a um tipo formal.

2. Natureza jurídica: excludente de tipicidade, de ilicitude, ou de culpabilidade?

A corrente majoritária sustenta ser o Princípio da Insignificância causa excludente de tipicidade.

Entre seus defensores, estão presentes, Assis Toledo1, Diomar Ackel2 e Odone Sanguiné3.

Sustentam esses autores que o princípio da insignificância afasta a tipicidade das condutas que não perturbem consideravelmente bens jurídicos importantes.

Carlos Vico Mañas, por sua vez, dedicou toda uma obra para situar o princípio da insignificância como excludente de tipicidade. Segundo ele, para que condutas penalmente irrelevantes não sejam punidas pelo direito penal, deve-se considerar o tipo em sua concepção material, e não apenas formal, ou seja, somente a conduta que lesionar materialmente o bem jurídico - aquela cujo resultado jurídico for relevante, dotada de conteúdo valorativo - será passível de punição.

Zaffaroni e Pierangeli entendem que a insignificância seria causa excludente da tipicidade, considerando-se, no entanto, a norma, de maneira conglobada.

Em sede de Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser o princípio da insignificância causa excludente da tipicidade penal.4

3. Conceito

Não existe definição de infração bagatelar em nossa legislação, uma vez que o princípio da insignificância não é expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

São a doutrina e a jurisprudência que vêm delimitando quais as condutas que podem ser classificadas como insignificantes, considerando-se o caráter subsidiário e fragmentário do direito penal.

De acordo com Diomar Ackel,

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo que não merecem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes. A tais ações, falta o juízo de censura penal.5

Francisco de Assis Toledo, de sua parte, abstém-se de apresentar um conceito, em sentido estrito. Para ele, é "a gradação qualitativa e quantitativa do injusto que permite ser o fato insignificante excluído da tipicidade penal".6

Na mesma linha de entendimento adotada pela doutrina, a jurisprudência vem contribuindo para a elaboração de um conceito sistematizado do princípio da insignificância:

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatelas, afastadas do campo da reprovabilidade, a ponto de não merecerem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois a completa falta de juízo de reprovação penal.

(TACrim-SPP, Apel. 1.044.889/5, Relator Breno Guimarães, 24/09/97).

Desses conceitos, abstrai-se que o resultado natural da aplicação do critério da insignificância é a exclusão da tipicidade das condutas de ínfima lesividade, ou seja, intervenção estatal somente em casos onde haja lesão de incontestável magnitude.

O critério da bagatela significa, portanto, uma restrição dos tipos penais, no sentido de que não devem ser consideradas típicas condutas que, embora se enquadrem em tipos legais sob o aspecto formal e que não sejam plenamente lícitas, reflitam um grau mínimo de injusto, pois segundo o caráter fragmentário do Direito Penal, só devem ser consideradas legalmente típicas, ou seja, do ponto de vista formal e material ações que atinjam gravemente bens jurídicos tutelados.

4. Do conteúdo jurídico

Atribui-se a Claus Roxin a introdução da aplicação da insignificância em matéria penal.7

Segundo Odone Sanguiné, no entanto, em 1903 já havia vestígios desse princípio, na seguinte passagem de Franz von Liszt:

A nossa legislação faz da pena, como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria refletir se não mereceria ser restaurado o antigo princípio mínima non curat praetor, ou como regra de direito processual (superamento do princípio da legalidade), ou como norma de direito substancial (isenção de pena pela insignificância da infração).8

Para Roxin, o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas a bens jurídicos9, pois a insignificância restringe a tipicidade formal, de forma que não caberia sanção penal nos caso de lesões ínfimas a bens juridicamente tutelados.

A finalidade do princípio seria, portanto, de auxiliar o intérprete, a fim de que pequenas infrações fossem retiradas do âmbito de incidência da lei. Somente maus tratos relevantes constituiriam dano de integridade corporal, por exemplo.

Como se vê, a proposta feita por ele faz uso da interpretação restritiva dos tipos penais, como forma de controle à normatividade abstrata. E essa interpretação restritiva consiste na leitura da lei penal de forma que a eqüidade e a razoabilidade sejam devidamente alcançadas, bem como o sentido material de Justiça.

Aduz Roxin, ainda, que uma conduta somente pode ser sancionada se for absolutamente incompatível com uma convivência harmônica, livre e materialmente assegurada. Isso porque o Direito Penal moderno ocupa-se unicamente de condutas onde haja potencial de dano social, ou seja, incompatibilidade com as normas de uma vida pacífica em sociedade. 10

Assim, a partir desse princípio, danos de pouca importância seriam automaticamente excluídos da incidência de aplicação das sanções penais.

5.Fundamentos do princípio da insignificância

5.1. Princípio da legalidade

Enunciado na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXIX, bem como no Código Penal, em seu artigo 1º, determina que "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Significa que a criação dos tipos penais depende de lei, e que nenhum fato poderá ser considerado crime até que uma lei assim o defina e a ele comine sanção correspondente. Segundo ele, para serem definidas como crime, as condutas praticadas no mundo real devem corresponder a uma descrição contida no Código Penal.

Como conseqüências do princípio, observam-se restrições ao poder punitivo estatal, garantindo, ao mesmo tempo, a liberdade individual do cidadão.

5.2. Princípio da intervenção mínima

Segundo esse princípio, o Direito Penal só deve atuar quando os demais ramos do Direito se mostrarem ineficazes para solucionar os conflitos existentes na coletividade, razão pela qual se diz que o direito criminal é a ultima ratio.

5.3. Princípio da fragmentariedade

Corolário dos princípios da Legalidade ou Reserva Legal e da Intervenção Mínima, determina que o direito penal só deve intervir em alguns casos, levando-se em consideração a seriedade da lesão.

Informa ainda esse princípio que entre os bens protegidos, somente haverá intervenção nos casos de maior gravidade, tutelando um fragmento dos interesses jurídicos.

5.4. Princípio da adequação social

Luiz Regis Prado, citando Hans Welzel, explica que "apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada". 11

Assim, segundo o princípio da adequação social, uma conduta não será considerada típica, mesmo se enquadrando na proibição legal, se for socialmente aceita pela coletividade.

5.5. Princípio da proporcionalidade

Conforme o princípio da proporcionalidade, as penas cominadas devem ser proporcionais ao crime cometido.

De acordo com Rogério Greco 12, após o lançamento do livro "Dos delitos e das penas", por Cesare Beccaria, esse princípio se firmou mais intensamente.

Em seu capítulo XLVII, concluiu o autor que "para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcional ao delito e determinada pela lei".

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Damásio E. de Jesus 13 ressalta que o quantum da pena dirigido ao réu deve ser mensurado segundo a sua culpabilidade, razão pela qual entende ser a culpabilidade medida da pena.

5.6. Princípio da ofensividade ou lesividade

Encontra-se previsto no art. 98, I, da CF, e dispõe que a ação repressiva do sistema penal não pode impor uma pena sem que ela esteja relacionada a um conflito no qual tenha sido afetado um bem jurídico.

Assim, uma conduta só deve ser penalmente proibida quando não for compatível com uma convivência social harmônica. Se a tutela aos cidadãos e a minimização da violência constituem objetivos do direito penal, as únicas proibições necessárias são aquelas derivadas de dano ou perigo concretos.

5.7. Princípio da individualização da pena

O princípio da individualização da pena é preceito constitucional expresso, no art. 5º, inciso XLVI, 1ª parte, e preconiza que quando da dosimetria da pena, deve o Juiz fixar a pena em conformidade com o texto legal, bem como determinar a forma de sua execução, ou seja, deve-se evitar a padronização a sanção penal.

O Código Penal Brasileiro prevê, em seu artigo 68, o critério trifásico de aplicação da pena, assim chamado porque a fixação da pena passa por três fases distintas.

Na primeira fase, analisam-se as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e determina-se a pena-base, de caráter provisório. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e agravantes que porventura existirem no caso concreto, todas previstas nos artigos 61 e seguintes do Código Penal. E finalmente, na terceira fase serão consideradas as causas de diminuição ou aumento de pena, encontradas tanto na parte geral quanto na parte especial do código e que se caracterizam por serem expressas por frações 14. Depois disso, será encontrada a pena final do réu.

6. Comparação entre o princípio da insignificância e outros institutos previstos no ordenamento jurídico pátrio

6.1. Princípio da insignificância versus tipos qualificados

A incompatibilidade com sistemas penais que tipificam condutas de menor potencial ofensivo, tipos privilegiados e contravenções penais é questão levantada pelos que refutam o princípio da insignificância.

Isso porque no ordenamento jurídico pátrio, encontra-se em vigor a lei das contravenções penais, além das figuras privilegiadas ou com causa de diminuição de pena dispostas no Código Penal Brasileiro, como o furto de coisa de pequeno valor (art. 155, § 2º, do CP), o estelionato com pequeno prejuízo para a vitima (art. 171, do CP), a apropriação indébita de coisa de pequena monta (art. 170, do CP).

Nesses casos, segundo José Henrique Guaracy Rebelo, a interpretação restritiva e a conseqüente afirmação de atipicidade material da conduta implicariam analogia contra legem, violando, portanto o princípio da legalidade. 15

Ocorre que nada impede que após a aferição da ofensa, conclua-se que de tão ínfima, não mereça sequer ser enquadrada nos tipos contravencionais ou privilegiados.

O Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, em seu voto proferido no HC 2.119-0/RS, analisou essa questão. Para ele, a interpretação lógica de um furto de pequeno valor imporia a seguinte classificação: a) furto; b) furto de pequeno valor; e c) subtração insignificante. E conclui: A subtração insignificante é conduta atípica; atipicidade compreende o furto e a forma amenizada.

6.2. Princípio da insignificância versus crimes de menor potencial ofensivo

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 98, I, a criação dos juizados especiais para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

A Lei 9.099/95, que estabelece regras de funcionamento e jurisdição dos Juizados especiais veio regulamentar aquele dispositivo, dispondo que, para os efeitos legais, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos.

Percebe-se, portanto, que as infrações de menor potencial ofensivo são diferenciadas das outras infrações penais dispostas no Código Pena brasileiro, tomando-se por base o aspecto quantitativo da pena.

Como observa Lycurgo de Castro Santos, numa primeira análise, poder-se-ia pensar que o legislador equiparou os crimes de menor potencial ofensivo e as infrações bagatelares, de forma que todas as infrações, mesmo que mínimas, poderiam ser apreciadas pelos Juizados Especiais Criminais. 16

Fundamentando-se nesses dispositivos, os críticos do princípio da insignificância alegam que um sistema que prevê expressamente condutas menores não tem espaço para sua inserção, pois como dito, a interpretação restritiva seria considerada interpretação contra legem.

Não restam dúvidas quanto à vinculação da Lei dos Juizados Especiais Criminais ao Princípio da Insignificância, uma vez que ambos procuram "despenalizar" ao máximo condutas de menor importância, seja excluindo sua tipicidade, no caso da insignificância, seja por meio de mecanismos alternativos de solução de conflitos, tais como a suspensão do processo, a conciliação ou a transação, no caso da Lei 9.099/95, tudo isso para que se possa atingir um direito penal mínimo, fragmentário e proporcional.

No entanto, a expressão prevista na Constituição não pode ser de forma alguma confundida com a consideração de menor relevância ao bem jurídico.

Isso porque a potencialidade ofensiva regulada pelos Juizados Especiais refere-se à capacidade de lesão ao bem jurídico atingido pela ação, sobre o qual não recai nenhum juízo de valor.

Já nos crimes de bagatela, o que se observa é uma relevância jurídica mínima ou inexistente, razão pela qual não deve incidir o tipo penal. Os crimes de bagatela seriam, conforme observa Ivan Luiz da Silva, "não-crimes". 17

Os crimes de menor potencial ofensivo são punidos menos severamente por caracterizarem-se em delitos de pouca gravidade, que, segundo Ivan Lins da Silva 18, podem ser colocados numa posição intermediária entre as infrações de grande potencial ofensivo e as de nenhum potencial ofensivo (condutas penalmente insignificantes).

Dessa forma, não há como concluir que a Lei 9.099/95 impede a aplicação do princípio em estudo aos crimes de bagatela, que constituem uma conduta penal irrelevante em face de sua lesividade mínima.

Ou seja, para os crimes enquadrados no artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, aplica-se seu procedimento, ao passo que às condutas penalmente irrelevantes deve-se aplicar o Princípio da Insignificância.

Assim, não existe óbice legal algum no sentido de coexistirem o Princípio da Insignificância e a Lei 9.099/95.

6.3. Princípio da insignificância versus irrelevância penal do fato

A irrelevância penal do fato constitui uma nova modalidade penal, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo jurista Luiz Flávio Gomes, em sua obra Direito Penal, v.2, RT, São Paulo, 2004.

Esse princípio seria aplicado nas hipóteses em que, mesmo havendo ofensa mínima ao bem jurídico tutelado, impedindo, portando, a aplicação da insignificância, o fato adquirisse status de irrelevante penal, em decorrência do princípio da necessidade da pena previsto no art. 59. do Código Penal.

Thales Tácito Cerqueira 19 cita o exemplo de uma tentativa de roubo de réu primário, jovem, sem uso de arma, apenas de ameaça, onde o agente ficou preso provisoriamente durante 6 meses, confessou e se arrependeu.

Segundo ele, a situação supra descrita poderia ser resolvida com o princípio da necessidade da pena (leia-se princípio da irrelevância penal do fato), indagando se realmente haveria necessidade ou proporcionalidade em condenar um jovem primário a uma sanção corporal que varia de 4 a 10 anos de reclusão, sendo que confessou, se arrependeu e ficou preso provisoriamente por 6 meses.

E conclui, asseverando que o reconhecimento da irrelevância penal do fato limita a intervenção do estado, ao mesmo tempo em que impede que jovens recuperáveis se transformem em meliantes que ponham em risco a convivência pacífica da vida em sociedade.

No âmbito dos Tribunais brasileiros, a doutrina e a jurisprudência majoritárias vêm aplicando o princípio da insignificância e considerando o desvalor do resultado.

Observa-se, todavia, que uma corrente minoritária começou a exigir, além do desvalor do resultado, o desvalor da conduta e da culpabilidade 20, onde se verifica, diga-se de passagem, a idéia de um direito penal do autor.

A exigência dessa corrente no que diz respeito às condições pessoais do agente vai ao encontro do que prevê o princípio da irrelevância penal do fato, atualmente em elaboração no direito italiano.

Assim, em linhas gerais, as principais diferenças entre o princípio da insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato poderiam ser esquematizadas da seguinte maneira:

Como inexistem, até o presente momento, critérios legais claros que regulem a aplicação de ambos os princípios, o que se pode notar é a existência de decisões conflitantes no âmbito das Varas, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Superiores.

Por outro lado, a ausência de regramento nesse âmbito gera uma grande insegurança jurídica, na medida em que como sua adoção fica à mercê da vontade do juiz, este pode decidir questões específicas muito subjetivamente.