1. BREVE JUSTIFICATIVA

O presente artigo visa a complementar o exposto em outro que publiquei, intitulado "Breves comentários à Lei n. 12.015, de 7.8.2009", porque encontrei o douto jurista Cleber Lopes de Oliveira e ele falou do equívoco que há em equiparar a pena do estupro à do atentado violento ao pudor. Então, busquei minhas publicações a respeito da matéria e fiquei extremamente surpreso ao verificar que não tratei do assunto – que, contudo, é recorrente em minhas aulas, haja vista que inviabiliza a aplicação da desistência voluntária, criando rigor extremo em desfavor do agente.

Houve outra provocação a respeito da omissão, feita por Kleber Vinícius, um aluno extremamente interessado na época em que fui seu Professor no UniCEUB. Assim, prometi complementar a análise contida no artigo mencionado, sendo conveniente que a leitura deste seja precedida da análise daquele texto.

2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO CÓDIGO PENAL SOBRE A MATÉRIA

O Código Penal vigente foi publicado em 1940, tendo merecido a pecha de ser cópia do Código Rocco (Itália). Originalmente ele previa:

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de três a oito anos.

Atentado violento ao pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena: reclusão, de dois a sete anos.

O advento da Lei n. 7.209, de 11.7.1984, que introduziu nova Parte Geral ao Código Penal, em nada alterou na redação dos artigos transcritos. No entanto, a Lei n. 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), dispôs:

Art. 263. O Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

4) Art. 213 ..................................................................

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos:

Pena - reclusão de quatro a dez anos.

5) Art. 214...................................................................

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena - reclusão de três a nove anos.

Referida lei ainda estava em vacatio legis quando adveio a lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.6.1990), estabelecendo pena de 6 a 10 anos para os crimes do caput do art. 213 e do caput do art. 214. Assim, a pena por estupro contra maior de 14 anos seria de 6 a 10 anos e contra menor de 14 anos a pena seria de 4 a 10 anos. O atentado violento ao pudor contra maior de 14 anos teria pena de 6 a 10 anos e contra menor de tal idade, de 3 a 9 anos. Tentando corrigir a incoerência, a lei hedionda dispôs:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

A situação ficou patética, sendo que a doutrina teceu duras críticas ao sistema normativo concretizado. Os tribunais, por sua vez, não chegaram a um acordo razoável, não conseguindo firmar jurisprudência sobre a matéria. Com isso, os precedentes são os mais variados possíveis. Depois, o legislador acordou e editou a Lei n. 9.281, de 4.6.1996, a qual revogou os transcritos parágrafos únicos.

A crítica doutrinária ao art. 9º da lei hedionda perdura, porque a Lei n. 9.281/1996 não foi capaz de elidir todo problema verificado pela doutrina.

Agora, a falta de especialização do legislador o levou a alterar novamente os crimes contra a liberdade sexual, por meio da Lei n. 12.015/2009, sem fazer referência ao art. 9º da lei hedionda. Mais ainda: uniu, sem qualquer reserva, condutas de gravidades completamente diversas.

3. O ERRO DE EQUIPARAR O CRIME-MEIO COM O CRIME FIM: A DESTRUIÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL

3.1 O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR É CRIME MEIO

O referencial teórico é a crítica de Alberto Silva Franco à lei hedionda. Ele informou que não poderia incidir o art. 9º da lei hedionda sobre a conduta do parágrafo único de cada artigo (213 e 214), visto que sua pena mais grave não poderia ser suscetível de novo gravame, sob pena de bis in idem. ^[01]

Não se pode pretender equiparar o crime-meio ao crime fim. Com efeito, imagine-se que o agente, consternado devido aos apelos da vítima, pense em desistir do delito. Caso pretendesse a pena do atentado violento ao pudor, bastaria desistir, o que faria incidir a desistência voluntária. No entanto, como a pena seria a mesma, em face do erro legislativo, "já que estaria no inferno, melhor seria abraçar o diabo".

A jurisprudência é pacífica, no sentido de que os atos preparatórios da conjunção carnal são absorvidos pelo estupro. Aqueles atos que não integram a sequência lógica da preparação (por exemplo, coito anal e coito material), até o advento da Lei n. 12.015/2009, caracterizariam atentado violento ao pudor e estupro em concurso material. Defendi tal posição com fervor. ^[02]

Mirabete e Fabbrini sustentam: "Quando, além do estupro, o agente pratica atos libidinosos que não sejam simples prelúdio da cópula, responderá também por atentado violento ao pudor". ^[03] Destarte, é fácil perceber que o ato libidinoso que seja preparatório da conjunção carnal ficará absorvido por esta. Nesse sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt:

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Há absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo de estupro se os atos de libidinagem praticados na vítima resultarem em manchas hematomas no seio, na face ou no pescoço, pois são abrangidos pelo conceito geral de praeludia coiti, ou seja, fazem parte da ação física do próprio crime de estupro; por isso, esses atos libidinosos não configuram crime autônomo, distinto do estupro. ^[04]

Há efetiva destruição da política criminal tendente a criar mecanismos para a desistência voluntária, visto que iniciado o estupro, tendo o agente praticado ato libidinoso preparatório do coito, a pena será mesma.

3.2 A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DECORRE DA POLÍTICA CRIMINAL

A família Delmanto afirma:

Como consigna o CP, art. 14, inc. II, há tentativa quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Por consequência, se ele próprio, voluntariamente, desiste da conduta que poderia completar ou se arrepende eficazmente e atua, impedindo que o resultado se produza, há exclusão da punibilidade, respondendo o agente, tão-só, pelos atos que praticara antes. É uma verdadeira "ponte de ouro", segundo os alemães, ou "ponte de prata", como preferem os argentinos, por razões de política criminal... ^[05]

Zaffaroni e Pierangeli sustentam que a desistência voluntária não é suficiente para caracterizar a atipicidade da conduta. ^[06] Com efeito, o agente pratica crime de estupro ao realizar no todo ou em parte a conduta do art. 213 do CP. Por isso, embora haja controvérsia sobre a natureza jurídica da imposição de pena menos grave para o agente que desiste voluntariamente do crime iniciado, algum prêmio pessoal é necessário. No entanto, não pode existir lógica em equiparar o crime-meio ao crime-fim.

Retornamos à cultura jurídica da antiga Roma, época em que não existia distinção entre estupro e atentado violento ao pudor. Na época em que surgiu a Itália, a distinção já era conhecida. ^[07]

Devo dizer, assim como Alberto Silva Franco, que é um absurdo cominar pena única para condutas de gravidades diversas. Pioramos a previsão ao reunir os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo.

4. CONCLUSÃO

A equiparação das penas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor foi um erro, mantido pela Lei n. 12.015/2009, visto que esta reuniu os dois crimes em um só.

Imagine-se que um homem inicie um crime de estupro visando à conjunção carnal, mas que desista voluntariamente após tocar em partes pudendas da vítima. Ele responderá pelos atos que praticou, ou seja, estupro, sem que exista qualquer proporcionalidade entre uma e outra conduta. Por isso, advogo pela imediata alteração do CP, restabelecendo-se o atentado violento ao pudor. Por óbvio, o mesmo se aplica ao estupro de vulnerável, visto que o art. 217-A contém o mesmo erro do art. 213 do CP.

Notas

1. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a lei n. 8.082/1990. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1.94. p. 269-276; e 348.
2. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. p. 158-159.
3. MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Manual de direito penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. v. 2, p. 411.
4. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2.004. v. 4, p. 6.
5. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penal comentado. 4. ed. Rio de Janeiro; Renovar, 1.998. p. 24.
6. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997, p. 710-712.
7. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: 1.959. v. 8, p. 131.