Resumo: O artigo procura dispor acerca da relevância do direito empresarial no contexto do ensino superior do curso de direito. Para tanto, trata da evolução histórica e dogmática do direito comercial ao direito empresarial, expondo os elementos constitutivos deste último, como o empresário, o estabelecimento empresarial e a própria empresa, seja na sua concepção econômica como também na acepção jurídica. Por demais, demonstra a influência do direito e da doutrina italiana no direito empresarial brasileiro e procura erigir um conceito atual a respeito da matéria.
Palavras-chave: Direito Empresarial; Direito Comercial; Teoria da Empresa; Empresário; Estabelecimento Empresarial.
Sumário: Introdução. 1. Objetivos da Disciplina. 2. Direito Comercial e a Teoria da Empresa. 2.1 A Doutrina de Asquini: Os Perfis da Empresa. 3. Legislação Pertinente. 4. Direito Empresarial: Conceito. Conclusão. Referencias Bibliográficas.
Introdução
O presente artigo tem por função estabelecer as principais diretrizes acerca da atual revolução dogmática e sistemática por que passa a disciplina outrora denominada Direito Comercial. Reflete, assim, um assunto de vital importância às faculdades e universidades que pretendem enquadrar-se na vanguarda do direito ensinado em suas cátedras, demonstrando atualização e respeito às instituições que compõem os diversos ramos do conhecimento científico do direito, em especial do Direito Empresarial.
Para se conseguir esse desiderato, procuramos desnudar os principais acontecimentos do século passado e deste século que importaram na modificação estrutural do então vigente direito comercial, sem, no entanto, esquecer-nos do arcabouço jurídico e doutrinário que precedera ao atual sistema, indiscutivelmente escorado na teoria da empresa. Procuramos, portanto, além de explorar as novas ideias florescentes do direito empresarial visto no mundo, em especial na Itália, prestar ao leitor alguma informação sobre as origens da disciplina em comento, suas divisões doutrinárias básicas e o modo pelo qual a mesma foi recebida pela ordem vigente.
A par disso, visamos igualmente ao destaque que a teoria da empresa confere ao direito comercial, agora sob novo epíteto de direito empresarial, a adoção legislativa da referida doutrina, seus aspectos espaciais e temporais e a influência da doutrina peninsular no estudo do direito empresarial a ser ministrado nas faculdades e universidades do Brasil.
Nesse compasso, procuramos dispor, num primeiro momento, os objetivos gerais da disciplina, colocando e especificando a importância do direito empresarial no contexto de estudo das universidades. Empresta-se, também, singular relevância ao destaque que a disciplina desperta nos alunos, pessoas humanas hoje inteiramente imersas na realidade econômico-social baseada na economia neoliberal de mercado, marcantemente mercantilista e capitalista, cujo conteúdo pode, se não for controlado por profissionais conscientes, desmerecer ou relegar ao esquecimento valores sociais que demandam resguardo especial do Direito.
A seguir, o destaque é feito à teoria da empresa no contexto do direito comercial, às influências que esta provocou e provoca no estudo da matéria, às novas terminologias que serão vistas e adotadas e às figuras intervenientes no direito empresarial moderno. Neste momento, é feito breve comentário a respeito do direito empresarial inaugurado e desenvolvido pelo Codice Civile italiano, bem como da doutrina mais aceita daquele país, o que nos remete, necessariamente, ao estudo das lições de Alberto Asquini.
Com a expressa alteração por que passou o direito pátrio a partir de 2002, procuramos, num momento mais à frente do estudo doutrinário, identificar as raízes legais do direito empresarial brasileiro, perfilhando as reformas legais pelas quais passamos e identificando as principais normas jurídicas legais que interessam ao direito empresarial.
Finalmente, buscamos na doutrina a elaboração de um conceito de direito empresarial, reconhecendo nele o direito das empresas e procurando traçar de forma sóbria e destituída de maneirismos ou de preferências pessoais, os reais limites dessa disciplina tão relevante aos cursos de direito do Brasil.
1.Objetivos da disciplina
É impossível imaginar que o profissional, bacharel em ciências jurídicas, possa exercer seu título com qualidade, competitividade e profissionalismo sem os devidos conhecimentos dos lindes científicos, administrativos e legais que envolvem o cotidiano das pessoas físicas e jurídicas exercentes da atividade econômica empresarial. A empresa, cerne da economia globalizada e altamente competitiva do séc. XXI, é também o epicentro do outrora denominado Direito Comercial, modernamente intitulado Direito Empresarial, de maneira que o operador do direito não pode de seu estudo se furtar, sob pena de se tornar pouco competitivo e anacrônico.
O regular constituir do estudante nesta dinâmica e interessante matéria deve, pois, passar pela hodierna conceituação de Direito Empresarial, da teoria da empresa, da constituição do empresário individual e suas características, assim como, no campo das pessoas jurídicas de natureza societária, de sua criação, condução, extinção, fusão, cisão, incorporação, dentre outras tantas operações que merecem ser reconhecidas.
Esse estudo faz paragens, ainda, no conhecimento e diferenciação das diversas espécies societárias, no regramento e diferenciação entre as empresas do primeiro (empresas públicas), segundo (empresas privadas) e terceiro setor (empresas filantrópicas), suas bases de atuação, forma de constituição e regime tributário. Outro exemplo vital da relevância do estudo das normas societárias empresariais é a ciência das regras de responsabilidade que giram em torno de cada tipo societário e, principalmente, da pessoal responsabilidade dos administradores. Não se pode olvidar, igualmente, a disciplina dos títulos de créditos, do direito falencial, da propriedade industrial e das normas sobre a proteção à livre concorrência e, com igual importância, o direito obrigacional unificado e a disciplina dos contratos mercantis.
Temos, em conclusão, no cerne da disciplina em enfoque, a distinção do núcleo da atividade do empresário, motivo pelo qual o preciso delineamento das pessoas jurídicas, das sociedades, associações e demais elementos integrativos do universo que circunda a administração empresarial se faz inequivocamente necessário à precisa delimitação do Direito Empresarial moderno.
2.Direito Comercial e a Teoria da Empresa
Nos nossos dias, o direito comercial encontra-se cada vez mais ligado ao estudo da teoria da empresa, mormente com a edição da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor a partir de 12 de janeiro de 2003 [01], que formalizou legalmente a adoção da referida teoria. De fato, a empresa e seu conceito estão presentes no Código Civil brasileiro apenas de forma transversa, isto é, pela soma das definições de empresário e estabelecimento empresarial [02].
O próprio vocábulo empresa remete-nos a elementos tais que, sem atrair para si nenhuma verdade irrefragável, nos coloca diante de uma série de indagações as quais necessitamos responder para ponderarmos corretamente os limites da disciplina em questão. Gerenciar empresas é organizar uma atividade? Ou é organizar uma sociedade? Ou mesmo a conjugação de ambos? As respostas a esses questionamentos teremos dentro do estudo da teoria da empresa e da conseqüente legislação empresarial moderna, tudo muito necessário ao gerenciamento e administração de uma empresa, aqui compreendida como uma atividade econômica.
Realmente, ao estudarmos o Direito Comercial moderno é sumamente necessário que saibamos reconhecer que a pessoa física – empresário individual – e a pessoa jurídica – sociedade empresária – são os verdadeiros sujeitos do direito e não a empresa, que é a atividade desenvolvida. Vê-se, portanto, que o Direito Comercial é justamente a disciplina que tem por fim o estudo da atividade empresarial, atualmente desenvolvida por pessoas físicas ou jurídicas.
Em verdade, não podemos confundir a empresa como atividade, que é a matéria de nosso interesse, com aquele que a exerce, o sujeito de direito. É comum que as pessoas remetam à palavra empresa para designar uma sociedade empresária, o que, a nosso ver, não é a remissão mais correta. A mesma coisa acontece quando se ouve dizer, por exemplo, que ocorrera um sinistro na empresa de determinada pessoa, quando há evidente confusão entre a atividade e o estabelecimento onde a mesma é desenvolvida. Essa confusão não pode mais ocorrer, pois empresa é uma definição que parte de princípios econômicos, é uma atividade que não se confunde com o seu titular – pessoa física ou jurídica – ou com o conjunto de bens organizado para o seu exercício – o estabelecimento empresarial.
Daí dizer-se que é possível haver sociedade sem que nela se apresente o elemento empresa, bastando que seja uma sociedade que não explore a atividade empresarial (sociedade simples), ou que seja uma cooperativa, ou uma associação, enfim, podemos até lecionar que [03]
Poderá existir sociedade sem empresa, ainda que seu objeto compreenda atividade própria de empresário, bastando, para isso, que seus atos constitutivos sejam inscritos na Junta Comercial sem, de fato, entrar em atividade, deixando de exercer a exploração do objeto. Teremos, desse modo, uma sociedade, mas não a empresa, que só surgirá com o fim da inatividade.
Vivemos em um sistema capitalista neoliberal de cunho altamente globalizado onde a empresa é o cerne das relações econômicas que envolvem os diversos povos. No campo do direito societário, aprendemos a coexistir em um verdadeiro governo das empresas [04], que significa o amplo conhecimento e a estruturação desta mediante a sistematização da matéria que a cerca e regulamentação exata de sua estrutura administrativa.
Há de ser ressaltado, no entanto, que, embora a atividade empresarial seja a maior engrenagem dos sistemas econômicos ao redor do mundo, nem a economia, nem a atividade que a circundam se filiam somente a esse tipo de negócio. Por isso, a visão do bacharel deve ser a mais ampla possível, de modo a reconhecer as condições para a criação das mais diversas pessoas jurídicas, explorem atividade econômica empresarial ou não, visem lucros ou apenas fins filantrópicos, porque é nesse fecundo solo que o operador do direito do novo milênio deve fincar seus conhecimentos e trazer para si a responsabilidade de dar continuidade àquilo que lhe foi confiado na sua condição de administrador da justiça, implementada pela atividade empresarial.
2.1.A Doutrina de Asquini: Os Perfis da Empresa
O desenvolvimento do direito empresarial, desde os seus primórdios quando ainda era apenas o direito mercantil, passando pela sua fase comercialista e agora na moderna fase das empresas, sempre esteve jungido da necessidade de análise de seus elementos estruturais objetivos e subjetivos. Queremos, com isso, asseverar que o direito empresarial, como qualquer outro ramo do direito, está e sempre esteve intimamente ligado àquilo que se pretende tutelar, seu objeto, bem como à pessoa a que é dirigido, o seu sujeito. No direito mercantil seu objeto era a mercancia e seu sujeito os mercadores corporativistas; no direito comercial passa a ser o comércio e o comerciante caracterizado por laços objetivistas; finalmente na fase atual precisa-se o direito empresarial como ramo que rege as relações do empresário no âmbito de sua empresa, regrando sujeito e objeto respectivamente.
Há de ser ressaltado, no entanto, que várias são as acepções do vocábulo "empresa" e nem todas podem ser utilizadas com incisiva precisão para definir a nova extensão do direito empresarial. Realmente, a empresa a que se ocupa o direito empresarial vai buscar seus contornos na doutrina da economia, revelando que o seu conceito jurídico se faz por esse caminho transverso.
Essa ligação se dá pois, sendo o direito a ciência que se ocupa de atos e fatos relevantes ao ser humano, deve, portanto, interagir com os diversos problemas sociais e econômicos a que estamos expostos. É exatamente por isso que [05]
A determinação do conceito de emprêsa, no campo do Direito, deve ser precedida da definição da empresa econômica. O Direito é tradução da vida social nos seus múltiplos aspectos, inclusive o econômico, e, por isso, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, donde a utilidade de examinar o conceito econômico de empresa, tal como se formou no tempo e é hoje dominante.
A empresa é, portanto, uma atividade econômica desenvolvida com profissionalismo, finalidade lucrativa e tendo por fim a circulação ou produção de bens ou serviços entre o empresário e seu mercado consumidor. Como instituto jurídico, seu desenvolvimento se deu por intermédio do direito italiano, ao longo do séc. XX, onde floresceram ideias e autores interpretando as novíssimas concepções do Códice Civile de 1942, entre as quais merecem especial destaque as perfilhadas por Alberto Asquini.
De fato, vislumbrou o autor em destaque que a empresa, na definição aposta no Código Civil italiano, assumia contornos nitidamente econômicos, mas isto não significava que juridicamente este era o único sentido que se lhe poderia atribuir. De fato, a empresa se revela como verdadeiro fenômeno poliédrico, de modo que seu estudo deve passar por todas as facetas que a lei e a doutrina podem lhe conferir. Somente assim poderemos entendê-la com a profundidade que se requer.
Eis, em suma, os perfis atribuídos à empresa por Asquini [06]:
a)Perfil subjetivo: a empresa como empresário (profilo soggetivo: l’impresa come impreditore): trata-se da consideração da empresa por meio de seu condutor ou de seu sujeito. Essa acepção é muitas vezes usada no cotidiano e mesmo nos textos legais e doutrinários e coloca em evidência o elemento subjetivo que se encontra por detrás da empresa. Embora compreensível, seu uso deve ser evitado por não representar a melhor técnica hermenêutica a fusão entre empresa e empresário que, na verdade, são coisas diversas;
b)Perfil Funcional: a empresa como atividade econômica (Profilo funzionale: l’impresa come ativitá imprenditrice): observa-se aqui o sentido de unidade produtiva econômica organizada que representa a empresa, isto é, a empresa compreendida como uma atividade econômica desenvolvida para determinado fim. É o sentido que mais se coaduna ao que se espera do conceito de empresa, como hodiernamente se apresenta nas leis comerciais;
c)Perfil Patrimonial e Objetivo: a empresa como patrimônio empresarial e estabelecimento empresarial (Profilo patrimoniale e oggetivo: l’impresa come patrimonio aziendale e como azienda): descobre-se, por ora, o complexo patrimonial, material e imaterial, reunido pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial. É, sob esse prisma, a empresa um conjunto de bens especialmente destacado pelo empresário e afetado como instrumento de sua especial atividade;
d) Perfil corporativo: a empresa como instituição (Profilo corporativo: l’impresa come istituzione): percebe-se a empresa, agora, de maneira desvinculada do interesse individualista do empresário, mas como agrupamento humano que atua em coordenação organizada para os seus fins institucionais. É composta do empresário ou da sociedade empresária, seus funcionários, administradores, prepostos, e demais colabores, titularizando verdadeiro núcleo subjetivo reunido em prol de um resultado econômico. Resume-se, como ensina Sylvio Marcondes, [07] no reconhecimento do trabalho como sujeito e não objeto da economia, assimilando a titularidade da empresa em conjunto, como bem de interesse e propriedade não só do empresário, mas também de seus agentes colaboradores.
Analisando-se as diversas facetas elaboradas para conceber a empresa, percebemos que o Códice Civile italiano de 1942 optou, como também o faz a maioria da doutrina contemporânea, pelo uso do perfil funcional da empresa, entendendo-a como uma atividade econômica organizada para a produção ou a troca de bens ou serviços. A mesma coisa se observa, atualmente, no Brasil por meio do art. 966 do Código Civil de 2002.
Desta concepção, poderemos destacar, no entanto, que tais perfis representam o fenômeno empresa sob os mais diversificados campos, isto é, uma concepção que varia conforme o enfoque que se confere à matéria. Deste modo, não nos é difícil perceber que o conceito jurídico de empresa se apossa do conceito letrado pela ciência econômica, já que o aspecto mais relevante a apreciar tal fenômeno e a distingui-lo dos demais que se enquadrariam na esfera cível, não na empresarial, é justamente o seu perfil funcional. A empresa é, pois, a atividade econômica desenvolvida pelo empresário.
E mais, seus perfis subjetivo e objetivo representam, na moderna teoria esposada pelo direito italiano e brasileiro, justamente os elementos que a caracterizam e completam seu valor ontológico, vale repisar o empresário, sujeito da empresa, e o estabelecimento empresarial, complexo de bens organizados pelo sujeito de forma a se adaptar ao implemento da empresa. São elementos que interagem entre si e, hodiernamente, compõem a teoria da empresa. Precisamente por isso que dizemos ser a empresa uma atividade [08], não uma pessoa ou uma coisa, mas uma atividade profissional, de cunho econômico, direcionada à produção ou circulação de bens ou de serviços.
Consolidando essa ideia, Fábio Ulhoa Coelho preleciona ser a empresa [09]
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).
Constrói, o autor, fundada crítica aos perfis identificados por Asquini que, à exceção do conceito funcional, não possuem o condão de fundar um conceito jurídico próprio à empresa, mas são na verdade novas denominações a institutos conhecidos do direito empresarial (perfis subjetivo e objetivo) ou não representam sequer uma concepção que se possa dizer real, decerto que o perfil corporativo, na pretensão de unir a classe proletária e a capitalista, apenas subsiste na ideologia de regimes populistas de direita, tendentes ao totalitarismo, como ocorria na Itália com o regime facista em 1942. [10]
Não nos parece, por fim, adequado ao estado atual do direito comercial o uso do vocábulo empresa com o sentido generalizado indicando ora o sujeito, ora o objeto do direito empresarial. Nem tampouco o entendimento de que empresa revela algo composto, isto é, uma amalgama daquele fenômeno poliédrico descrito por Asquini, indicando um pouco de tudo e, a um só tempo, tudo, variando de acordo com o contexto em que é utilizada a palavra, noção que nos parece, data máxima venia, ser construída na obra de Sebastião José Roque. [11] Tais ilações tendem à destruição e não à construção de um sistema lógico legal e doutrinário acerca da doutrina da empresa.
Ficamos, portanto, com a maioria da doutrina que a entende como um fenômeno funcional, vale mais uma vez repetir, uma atividade e não o sujeito ou patrimônio ou, indo mais além ainda, na corporificação dos interesses de classe supostamente presentes na atividade em comento. Representa, em suma, a empresa, uma organização de fatores de produção exercida pelo empresário ou pela sociedade empresária, de onde se percebe seu caráter abstrato (é uma atividade exercitável) porque só terá existência enquanto e no momento em que tal atividade for efetivamente praticada pelo seu sujeito. Desaparecendo a atividade igualmente desaparecerá a empresa. [12]
