Estupro, estupro de vulnerável e ação penal.

Com o fim de analisar as alterações provocadas em razão da edição da Lei n. 12.015/2009, apresenta-se o seguinte estudo em relação aos crimes de estupro e estupro de vulnerável, bem como a respeito da natureza jurídica da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.

1. Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

a) Redação anterior:

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

Atentado Violento ao Pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

Formas qualificadas

Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta a morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

b) Observações:

houve uma fusão dos arts. 213 CP e 214 CP, com a consequente revogação do art. 214 CP. Assim, a conduta antes considerada atentado violento ao pudor agora passa a fazer parte do crime de estupro;
não há distinção de gênero, tanto no que se relaciona ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do crime. Relembra-se que, o estupro era tipificado como "constranger mulher" e agora passa a ser "constranger alguém". Em síntese, o homem pode ser doravante vítima de crime de estupro, inclusive na singular hipótese de ser constrangido por uma mulher à prática de conjunção carnal (antes configurava tão-somente o crime de constrangimento ilegal – art. 146 CP);
o tipo penal, para alguns, passa a ser considerado de ação múltipla ou de conteúdo variado (haveria duas modalidades de realização do delito: constranger a ter conjunção carnal, no primeiro caso, e constranger a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, na última parte). Para outros, o crime de estupro ainda persistirá como de ação única: o núcleo do tipo, ao contrário do que ocorre com os crimes de ação múltipla, é singular (o núcleo do tipo é "constranger", apenas). Em qualquer caso, a pluralidade de condutas não implicaria pluralidade de crimes, ao contrário do que antes ocorria no confronto entre estupro e atentado violento ao pudor;
tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergência que ocorrerá, a depender da resposta ao item anterior, relaciona-se com a distinção entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo". Na primeira hipótese, ainda que incorra o agente em mais de uma conduta responderá por uma só sanção: o agente que induz e depois instiga a vítima a suicidar-se incorrerá em única sanção do art. 122 CP (o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - tráfico de substâncias entorpecentes - é outro exemplo). Para os que assim se posicionarem, aquele que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal, conforme jurisprudência), responderá por crime único de estupro, devendo o juiz analisar tais circunstâncias na fixação da pena (deve ser a corrente majoritária na doutrina). No segundo caso, tipo penal "misto cumulativo", quando o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas, sem fungibilidade entre elas, caso o agente incorra em mais de uma deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes (por exemplo: art. 242 CP). Para os que assim se posicionarem, o agente que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal, por exemplo), responderá em concurso material ou em continuidade delitiva. Argumentos favoráveis ao "misto alternativo": existência de núcleo do tipo comum ("constranger"); fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art. 213 + art. 214 = novo art. 213 CP); os tipos "mistos cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ";" ou "e", enquanto que a utilização de "," ou "ou" são típicas de misto alternativo. Argumentos favoráveis ao "misto cumulativo": a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a "conjunção carnal" de "outros atos libidinosos", pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". Visível, portanto, que o legislador, ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos "outros atos libidinosos", não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas;
possibilidade de crime continuado: é sabido que, em recente decisão o STF (HC 86.238), por maioria de votos, ratificou a impossibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de estupro (art. 213 CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 CP), preponderantemente por não compreendê-los crimes da mesma espécie - não se encontravam no mesmo tipo penal. Agora, desde que preenchidos os outros requisitos do art. 71 CP, não há mais óbice para a continuidade entre as condutas constantes do art. 213 CP, ainda que cometidas em dias diferentes com vítimas diferentes (com a mesma vítima e no mesmo contexto deverá ser observada, preliminarmente, a questão anterior - ação única ou múltipla, misto alternativo ou misto cumulativo;
retroatividade da lei mais benéfica: as consequências jurídicas são mais benéficas em relação à possibilidade de crime continuado e até mesmo de crime único, razão pela qual é aplicável aos crimes ocorridos anteriormente à vigência da lei, ainda que se encontrem em fase de execução da pena;
inexistência de abolitio criminis quanto ao crime de atentado violento ao pudor: a revogação de um tipo penal não implica, por si, em extinção da punibilidade. No caso, a conduta antes considerada atentado violento ao pudor (art. 214 CP) continua a ser criminalizada em outro tipo penal, sem solução de continuidade. Portanto, de acordo com o princípio da "continuidade-normativa típica" não há abolitio criminis se a essência do tipo penal continua presente em outro artigo e com outro nomen juris (art. 213 CP);
formas qualificadas: além de manter as formas qualificadas para os casos de lesão corporal grave ou morte (esta com alteração na pena em abstrato), inseriu nova circunstância que também qualifica o crime de estupro, a idade da vítima;
o equívoco na redação do §1º do art. 213 CP é evidente: "se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos". Ora, uma criança de 5 (cinco) anos é menor de 18 (dezoito) anos e uma mulher de 50 (cinquenta) anos é maior de 14 (catorze) anos. O que o legislador pretendeu qualificar é o fato de a vítima ser "menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos". A correta interpretação não inviabilizará a aplicação da citada circunstância. Assim, se a vítima do estupro possuir idade de 15 (quinze) anos, por exemplo, será o estupro qualificado, com pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos;
da mesma forma ocorrerá se da conduta resultar lesão corporal grave (desde que se trate de vítima maior de 14 (catorze) anos (se menor, aplica-se o art. 217-A, §3º, CP). Duas observações: se a vítima tiver idade entre 14 e 18 anos e sofrer lesão corporal grave a incidência da qualificadora é única, cabendo ao juiz observar a duplicidade de circunstâncias na fixação da pena-base. Por último, observa-se que a lesão corporal grave é culposa e não dolosa. Assim, trata-se de figura preterdolosa: estupro doloso (antecedente) e lesão corporal grave culposa (consequente). Se a lesão corporal grave for dolosa, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 213 CP) e o crime de lesão corporal grave (art. 129, §§ 1º e 2º, CP);
no que se refere ao resultado morte houve agravamento da pena em relação ao disposto anterior, uma vez que a pena passa a ser de 12 (doze) a 30 (trinta) anos enquanto a prevista anteriormente era de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos. Como observado no item anterior, o resultado morte é culposo e não doloso. Trata-se de figura preterdolosa: estupro doloso (antecedente) e morte culposa (consequente). Se a morte for resultante de dolo direto ou eventual, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 213 CP) e o crime de homicídio (art. 121 CP);
como os resultados morte e lesão corporal continuam a ser considerados formas qualificadas do estupro, não haverá alteração em relação aos réus que respondiam pelos resultados constantes do art. 225 CP (continuidade-normativa típica).

2. Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (vetado)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

a) Redação anterior:

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

b) Observações:

altera-se por completo o sistema de imputação típica para os casos antes abrangidos pela presunção de violência. Recorda-se que, no sistema anterior, se o agente mantivesse conjunção carnal com mulher "não maior de 14 anos" a ocorrência do estupro dependia da combinação do art. 213 CP com o art. 224 CP (estupro com violência presumida). Da mesma forma, se uma mulher com idade igual ou inferior a 14 anos fosse vítima de estupro mediante violência ou grave ameaça era prescindível a combinação com art. 224 CP, pois a hipótese era de violência real e não mais de presunção de violência, sem qualquer distinção no quantum da sanção.
agora, entretanto, abandona-se por completo o regime de presunção e insere-se tipo penal denominado "estupro de vulnerável" nos casos em que a vítima (a) possuir idade inferior a 14 (catorze) anos ou que, (b) por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, (c) por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

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as hipóteses de presunção passam a ser elementares de um novo tipo penal, o que, em tese, elimina o dissídio existente a respeito de a presunção de violência ser absoluta ou relativa. Em síntese, manter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos é crime de estupro de vulnerável, sem possibilidade de discutir questões relacionadas com eventual consentimento, discernimento ou experiência sexual da vítima.
observa-se que, no regime de presunção de violência, a vítima não deveria ser maior de 14 (catorze) anos, enquanto que agora é necessário que seja menor de 14 (catorze) anos para configuração do estupro de vulnerável. A diferença óbvia relaciona-se com o dia do aniversário de 14 (catorze) anos. Antes, a conjunção carnal no dia do aniversário de 14 anos poderia configurar estupro. Atualmente, não mais, pois no dia do aniversario de 14 anos a vítima já não é menor de 14 anos.
críticas ao dispositivo: em primeiro, perdeu o legislador a oportunidade de compatibilizar o Código Penal com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/1990). Melhor seria se a referência nos crimes contra a liberdade sexual passasse a ser a idade de 12 (doze) anos, limite entre a infância e a adolescência. Em segundo, a desproporcionalidade da pena é evidente. Se um rapaz de 19 anos mantiver conjunção carnal com a namorada de 13 anos a pena será de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Se uma adolescente de 15 anos for estuprada mediante grave ameaça ou violência, o estuprador sofrerá uma pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos (213, §1º CP). Se aquele namorado do primeiro exemplo em determinado dia discutir por qualquer razão com a adolescente e, em explosão de ira, acabar por matá-la, receberá uma pena mínima de 6 (seis) anos (art. 121, "caput", CP), menor do que se mantiver conjunção carnal com o consentimento dela.
observa-se que, não há óbice para a ocorrência de erro no que se relaciona às circunstâncias que caracterizam o estupro de vulnerável. Portanto, se o agente, ao praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, estivesse convencido, por fundada justificativa, de que a vítima fosse maior de 14 (catorze) anos, o erro excluirá o dolo e, consequentemente, a adequação típica;
formas qualificadas: observa-se que, os resultados lesão corporal grave e morte são culposos e não dolosos. Assim, são figuras preterdolosas: estupro doloso (antecedente) e lesão corporal grave ou morte culposas (consequente). Se a lesão corporal grave ou a morte forem dolosas, aplica-se a regra do concurso material entre o crime de estupro (art. 217-A CP) e o crime de lesão corporal grave (art. 129, §§ 1º e 2º, CP) ou homicídio (art. 121 CP);
quanto à revogação do art. 224 CP, apreende-se que o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos (LHC) estabelece que, "as penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal". Assim, o agente que praticasse o crime de extorsão mediante sequestro contra uma adolescente de 13 anos (uma das hipóteses do art. 224 CP) responderia pela extorsão mediante sequestro com aumento de pena de metade em razão do artigo em comento. Agora, entretanto, não há mais como referir-se às hipóteses do art. 224, pois revogado, razão pela qual o art. 9º da LCH não tem mais aplicação. Ressalta-se que, as condições de vulnerabilidade ou de hipossuficiência, então constantes do art. 224, foram ratificadas pelo legislador no tipo penal "estupro de vulnerável". Logo, é possível alegar que a revogação do art. 224 CP não se opera retroativamente. Resulta, por conseguinte, inaplicável doravante, sem possibilidade de retroagir;
finalmente, em relação à diferença ente as situações de vulnerabilidade e o elemento descrito no crime de "violação sexual mediante fraude" (art. 215 CP), qual seja, "ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima", constata-se que, há de se ter em mente que esse outro meio não poderá ser abrangido pelos conceitos de violência ou grave ameaça, bem como não poderá ter como vítima pessoa em estado de vulnerabilidade (menor de 14 anos ou que, por situação de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência) – situações caracterizadoras do estupro de vulnerável (art. 217-A e §§, CP). Em síntese, pode-se afirmar a respeito da aludida expressão: a) é certo que não se confunde com a violência imprópria do 157 CP; b) também é óbvio que a adequação deverá ser obtida de forma residual, ou seja, nos casos não inseridos no art. 213 CP (violência e grave ameaça) e no art. 217-A, "caput" e §1º, CP; c) por último, apesar da péssima redação, acredita-se ser um caso de interpretação analógica. O "outro meio" deverá ser análogo ao meio antes mencionado (faude), como, por exemplo, a simulação, que não se confunde com a fraude e pode também ser considerado um vício de consentimento.

3 Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

a) Redação anterior:

Art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

b) Observações:

houve relevantes alterações na natureza jurídica da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual.
antes, como regra, a ação penal era privada. Quando houvesse abuso do poder familiar a ação penal passava a ser pública incondicionada. Ainda mais, a carência econômica legitimava a propositura de ação penal pelo Ministério Público mediante representação da vítima.
agora, como regra, a ação penal é condicionada a representação, salvo nos casos em que a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
haverá polêmica a respeito da aplicação da Súmula 608 STF: "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Entretanto, apesar de o legislador não ter ratificado a posição do STF, certo é que a nova redação do art. 213 não altera o fundamento utilizado para a edição da precitada Súmula (estupro como crime complexo), razão pela qual deve continuar a ser observada – se assim não for, o estupro de pessoa maior de 18 (dezoito) anos com resultado morte será condicionado à representação, o que se apresenta inconcebível.
aplicando-se a Súmula 608 STF serão de ação penal pública incondicionada: art. 213 "caput", quando praticado mediante violência, e parágrafos; art. 216-A, §2º; art. 217-A, "caput" e parágrafos; art. 218; art. 218-A; art. 218-B e parágrafos, todos do Código Penal;
ação penal pública condicionada à representação: art. 213, "caput", quando praticado mediante grave ameaça (é posição majoritária que, o estupro mediante grave ameaça não está abrangido pela Súmula 608 STF. Posição minoritária, porém mais adequada ao fundamento sumular, compreende que a grave ameaça nela estaria inserida. Para estes, a ação penal seria pública incondicionada); art. 215 e art. 216-A, "caput" todos do Código Penal.