I. Considerações preliminares:
Na última semana, discutiram-se as eventuais conseqüências da manifestação do Advogado-Geral da União na ADI nº 4.271 e seus reflexos na "Ação do Mensalão" movida pelo Ministério Público Federal contra agentes políticos ligados ao Partido dos Trabalhadores, haja vista o posicionamento daquele Ministro no sentido da inconstitucionalidade da previsão de realização de investigações a cargo do Parquet Federal.
Discute-se, no caso, se é possível, em face do teor do artigo 103, § 3º, da CF de 1988, que o Advogado-Geral da União manifeste-se pela inconstitucionalidade da norma que, a priori, deveria defender.
Para que cheguemos a um posicionamento concreto acerca do assunto, é preciso citar o dispositivo aludido, que tem a seguinte redação:
"CF. Art. 103 § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado."
A efetivação de interpretação gramatical da norma constitucional em comento conclui equivocadamente que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Advogado-Geral da União deve defender o ato ou texto impugnado.
Ocorre que, comumentemente, a interpretação gramatical leva a graves equívocos de aplicação do direito, porquanto dissociada de outros fatores indispensáveis à boa hermenêutica jurídica, dentre os quais os elementos históricos que influenciaram a elaboração da norma, sua finalidade social e sua colocação como parte integrante de um sistema jurídico e não isoladamente.
Temos, outrossim, que o art. 103, § 3º, da CF de 1988 não pode ser interpretado isoladamente e sem a aferição dos demais elementos interpretativos.
Registre-se, todavia, que no presente artigo não se almeja adentrar no mérito do Parecer elaborado pela Advocacia-Geral da União [01], mas analisa-se, apenas, a posição processual do Ministro Chefe daquele órgão, por força da previsão do art. 103, §3º, da CF, de 1988 e dos problemas de ordem prática que sua má interpretação pode acarretar.
II. Da correta interpretação do art. 103, §3º, da Constituição Federal:
Como vimos anteriormente, a aplicação de interpretação gramatical ao art. 103, §3º, da constituição, levaria à conclusão de que o Advogado-Geral da União é obrigado a defender a norma impugnada, em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
Tal conclusão não deve prevalecer, todavia, porque nenhum dispositivo constitucional pode ser interpretado isoladamente, levando-se em consideração apenas seus aspectos lingüísticos.
Em hermenêutica constitucional, aliás, merecem realce as interpretações lógico-sistemática, histórica e teleológica.
A interpretação lógico-sistemática busca compreender a norma como integrante de um conjunto, isto é, como um elemento integrante de um sistema jurídico. [02]
Já na interpretação histórica, levam-se em consideração os aspectos históricos que influenciaram a elaboração da norma.
Por fim, na interpretação teleológica, são levados em conta os fins sociais da norma, ou seja, quais os aspectos sociais que influenciaram o legislador a elaborar a norma, e qual a sua finalidade perante a sociedade. [03]
Tais esclarecimentos conceituais são importantes porque o dispositivo analisado não pode ser interpretado apenas à luz da interpretação gramatical, como sói ocorrer, aliás, com toda e qualquer norma constitucional, mas utilizando-se, conjuntamente, de todas essas fórmulas hermenêuticas.
Adentrando no ponto nevrálgico da questão, entendemos que o Advogado-Geral da União não está obrigado a defender a constitucionalidade da norma legal impugnada em sede de controle abstrato de constitucionalidade (leia-se ADIN, porque na ADC não há necessidade de ouvir-se previamente a AGU, já que a norma presume-se constitucional).
Para fundamentar a conclusão supra, imaginemos a seguinte situação hipotética:
"Determinada lei federal prevê que o acesso ao Estado da Paraíba não é mais livre a todos os brasileiros, somente àqueles que preencherem determinados requisitos, como a cor da pele, ou a opção sexual, ou ainda somente aos torcedores do glorioso Sport Club do Recife"
Tal lei é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, sendo remetida ao Advogado-Geral da União, por força do art. 8º, da Lei nº 9.868/99 e do art. 103, §3º, da CF, de 1988, para elaboração de parecer conclusivo.
Diante de norma tão flagrantemente inconstitucional, é coerente imaginar que o Advogado-Geral da União estivesse obrigado a defendê-la?
Obviamente que não, uma vez que acima de qualquer questão processual – ainda que inserida no âmbito da constituição - devem prevalecer os direitos e garantias fundamentais e os princípios constitucionais da Administração Pública.
Certamente não estamos, na hipótese em exame, diante de norma tão flagrantemente inconstitucional, mas a ratio essendi do posicionamento adotado é mesma, ou seja, o Advogado-Geral da União não pode ser obrigado a defender a constitucionalidade de norma que considere inconstitucional.
Qualquer contra-argumentação no sentido de que a norma constitucional não pode sofrer interpretação restritiva (lex dixit minus quam voluit) para delimitar sua aplicação está eivada de vício genético, porque o próprio Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de permitir que o Advogado-Geral da União posicione-se pela inconstitucionalidade da norma impugnada, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Nesse diapasão, pede-se vênia para citar o seguinte julgado:
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522, DE 11.10.96. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.112/90. SUSBSTITUIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIÇÕES DE MEDIDA PROVISÓRIA FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. 1. A Medida Provisória nº 1.522, de 11.10.96, alterou o disposto no artigo 38 da Lei nº 8.112/90. As substituições dos servidores investidos em cargos de direção e chefia ou de natureza especial passaram a ser pagas na proporção dos dias de efetiva substituição que excedam a um mês. 2. A Resolução do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, que entendeu expedidas fora do prazo algumas das reedições da Medida Provisória nº 1.522/96, repristinou o artigo 38 da Lei nº 8.112/90. Violação ao parágrafo único do artigo 62 da Constituição, por ser da competência exclusiva do Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas decorrentes de medida provisória tornada ineficaz pela extemporaneidade de suas reedições. 3. Violação ao disposto no artigo 62, caput, da Constituição Federal, que negou força de lei à Medida Provisória nº 1.522, de 11 de outubro de 1996. Precedentes. 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Regiã o, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997. (STF, ADI 1616/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ Data: 24/08/2001, grifos nossos).
A doutrina também reconhece a exceção citada, consoante escólio de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, in verbis:
"Essa posição do Supremo Tribunal Federal, reiteradamente criticada pela doutrina, termina por obrigar o Advogado-Geral da União a defender a norma legal ou ato impugnado, federal ou estadual, a todo preço, em qualquer caso e circunstância, mesmo que a inconstitucionalidade da norma seja irrefutável, salte aos olhos de forma gritante...
A jurisprudência do Supremo Tribunal federal, contudo, estabelece uma importante ressalva a esse papel de defensor da lei atribuído ao Advogado-Geral da União: não está ele obrigado a defender a constitucionalidade da norma se o STF já tiver fixado entendimento de que ela é inconstitucional." [04]
Ressalte-se, entretanto, que a matéria não está pacificada no STF, havendo julgados daquele mesmo órgão que exigem que o Advogado-Geral da União defenda a norma impugnada, atuando como defensor legis, por exemplo, ADI nº 3.522 e ADI 1.254-AgR, posicionamento com o qual data venia, não concordamos.
Também não se pode deixar de registrar que a própria Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Lei nº 9.868/99), apesar de prever a necessidade de oitiva do Advogado-Geral da União nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, não reproduz a previsão constitucional quanto à necessidade de defesa do ato impugnado, senão vejamos:
"Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.’
Ora, evidentemente que a supremacia constitucional não pode ser olvidada pelo intérprete, mas a ausência de reprodução, pela lei ordinária, da expressão "defenderá o ato ou texto impugnado", contida no dispositivo constitucional, ao menos deve ser encarada como norte interpretativo.
Ainda mais porque é absurdo concluir que o representante maior de uma das funções essenciais à justiça seja obrigado a defender a constitucionalidade de norma flagrantemente inconstitucional, em afronta aos princípios mais comezinhos do direito, dentre os quais os da Razoabilidade, Legalidade, Moralidade, Proporcionalidade e, principalmente, o da Justiça.
A interpretação pela obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, em qualquer caso, é verdadeiro capitis diminutio às nobres atribuições da Advocacia-Geral da União e não atende aos anseios sociais, fonte de legitimação da própria norma constitucional, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da CF de 1988.
Em outras palavras, se a soma dos fatores reais de poder, como pregava Lassale, ou a vontade popular, nos termos utilizados pela constituição, são a fonte de legitimação do texto constitucional, como podemos admitir que uma das carreiras que integram as funções essenciais à justiça, segundo a própria carta política, seja obrigada a defender norma que se entenda inconstitucional?
A argumentação de que tal previsão se dá para propiciar o contraditório perante o STF não merece prosperar, pois seria o mesmo que impor ao Acusado em processo criminal que alegue sua inocência, mesmo quando queira confessar o crime cometido; ou impedir o Réu do processo civil a concordar com o pedido formulado pelo Autor, submetendo-se à pretensão trazida a juízo.
Destarte, a justificativa de garantir o contraditório não pode sobrepor-se à colocação constitucional da Advocacia-Geral da União como uma das funções essenciais à justiça, porquanto consubstancia grave ferimento ao Princípio da Justiça forçar o chefe daquela instituição a defender norma que entenda inconstitucional, desprestigiando as próprias atribuições constitucionais asseguradas àquele órgão.
Principalmente se o próprio Pretório Excelso já admitiu exceções à necessidade de defesa do ato impugnado, pelo AGU, corroborando a argumentação de que a expressão "defenderá o ato ou texto impugnado" deve ser entendida cum grano salis.
Por fim, lembremos que nas constituições rígidas a hermenêutica é dotada de maior relevo, já que, sendo mais dificultoso o processo de revisão constitucional, a efetivação de uma interpretação que se coadune com os anseios sociais é medida das mais eficazes para impedir a aplicação de norma que não atenda à vontade popular.
No caso, frise-se, não parece justo, nem razoável, que o Advogado-Geral da União seja obrigado a defender, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a validade de norma que entenda flagrantemente inconstitucional, sob pena de relegar-se a segundo plano o mister constitucional assegurado à Advocacia-Geral da União.
III. Conclusão:
Ante o exposto, entendemos, data venia, que o art. 103, §º3, da Constituição Federal deve ser interpretado no sentido de que a defesa do ato ou do texto impugnado, pelo Advogado-Geral da União, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, somente é imperativa quando não se tratar de norma flagrantemente inconstitucional, ou entendida como tal por aquela autoridade, devendo prevalecer, portanto, a colocação constitucional da Advocacia-Geral da União como função essencial à justiça, logo, comprometida com tal finalidade e não com a defesa de atos inconstitucionais, tarefas manifestamente incompatíveis.
Notas
-
Destacamos, entretanto, que, ao
nosso sentir, atribuir ao Ministério Público a função de investigar qualquer
tipo de delito é desvalorizar a autoridade policial, tão mal remunerada e
equipada em nosso país, além de acarretar grave ferimento à distribuição de
atribuições constitucionalmente elaborada. Mais coerente seria que a polícia
fosse prestigiada, com melhores remunerações, treinamento e equipamentos e
não que ao Ministério Público sejam garantidos super-poderes, não previstos
pelo Legislador Constituinte, transformando-o numa espécie de 4º Poder, à
revelia da Constituição Federal.
- Tomamos o conceito de sistema como sendo o conjunto de elementos integrados com uma finalidade em comum.
- Lembrando que, conforme aludia Lassale, a norma jurídica corresponde à soma dos fatores reais de poder, ou seja, a vontade social tem papel preponderante na elaboração da norma jurídica, sendo fonte, aliás, da própria legitimação constitucional, consoante previsão expressa do art. 1º, parágrafo único da CF de 1988.
- PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. "Direito Constitucional Descomplicado". Rio de Janeiro: Editora Forense, 4ª edição, p. 775.
