3 Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro
O rol de crimes antecedentes disposto no art. 1ª do Projeto de Lei nº 66/1997 do Senado Federal, cuja aprovação resultou na Lei nº 9.613/98, não continha o crime de sonegação fiscal. Diante disto, o Senador Jefferson Peres apresentou a Emenda nº 1 - CAE para incluí-lo no rol citado, que foi aprovada na Comissão de Assuntos Econômicos, mas rejeitada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, nos seguintes termos (CARLI, 2006, p. 207):
Com efeito, a ‘lavagem’ de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, de direitos e de valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Esse é o motivo de o projeto original não ter incluído crime contra a ordem tributária, pois não apresenta agregação ao patrimônio do agente.
Esse mesmo argumento, entre outros, está presente no item 34 da Exposição de Motivos nº 692/MJ, verbis:
34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação se constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito.
Verifica-se que a justificação apresentada para não se considerar sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro baseia-se em afirmações completamente equivocadas. Primeiramente, afirmou-se na nota da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e na exposição de motivos que os bens, direitos e valores originados de atividade ilícita devem representar um aumento do patrimônio do agente e que, na hipótese de delito de sonegação fiscal, não ocorre agregação de novos bens, direitos ou valores ao patrimônio do sujeito ativo. Como já explanado na seção 2, o objeto material do delito de lavagem de dinheiro corresponde ao produto, ao proveito ou a qualquer outro bem decorrente direta ou indiretamente do delito antecedente. Dessa forma, não há necessidade alguma que os bens, direitos e valores decorrentes de atividade ilícita representem um acréscimo no patrimônio do agente, basta que sejam oriundos direta ou indiretamente do delito antecedente. Assim, é patente que existe produto do crime em se tratando de delito de sonegação fiscal e que este produto poderia, perfeitamente, ser objeto material de lavagem de dinheiro se sonegação fiscal fosse considerada crime antecedente.
Em segundo lugar, percebe-se que, na exposição de motivos, a sonegação fiscal é tratada como mero não pagamento de tributo, em uma tentativa leviana de apresentar o crime de sonegação fiscal como um delito que não fosse importante o suficiente para ser considerado crime antecedente. Porém, o indivíduo que apenas deixa de pagar um tributo, sem praticar nenhuma fraude, não comete crime de sonegação fiscal. Na lição de Baltazar Junior (2008, p. 416), o delito contra a ordem tributária pressupõe um inadimplemento aliado a uma fraude, "que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc". Portanto, não se pode confundir, como se faz na exposição de motivos, inadimplemento de obrigação tributária com sonegação fiscal. A fraude é o elemento que difere este, que é crime, daquele.
Em terceiro lugar, na exposição de motivos, chega-se ao absurdo de afirmar-se que uma transação realizada com valores oriundos de sonegação fiscal "constitui-se na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito". Ora, se os recursos provêm de sonegação fiscal, que é crime, é claro que eles têm origem ilícita. Além disso, a partir do momento em que o agente suprime ou reduz tributo de maneira fraudulenta, o valor obtido com a supressão ou redução não mais pertence a ele, e sim ao Estado, destinatário do pagamento do tributo.
Pelo exposto, conclui-se que a ausência do delito de sonegação fiscal no catálogo de crimes antecedentes do art. 1º da Lei nº 9.613/98 foi evidentemente uma escolha política, pois os argumentos que justificam a não inclusão no rol, como demonstrado, são insustentáveis [16].
3.2 Crime de sonegação de contribuição social previdenciária
O legislador, na criação da Lei nº 9.613/98, incorreu em contradição, pois, não obstante toda a argumentação presente na nota da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e na exposição de motivos contra a inclusão do delito de sonegação fiscal no rol de crimes antecedentes, inseriu-se, no inciso V do art. 1º, crime contra a Administração Pública, aí estando incluso o crime de sonegação de contribuição social previdenciária previsto no art. 337-A do Código Penal.
Conforme foi explicado na seção 1, a sonegação fiscal está prevista nos arts. 1º e 2º, incisos I, III, IV e V da Lei nº 8.137/90, em relação aos tributos em geral, e no art. 337-A do Código Penal, referente às contribuições sociais, de tal sorte que este é um tipo especial de sonegação fiscal, enquanto aquele é o tipo comum (tributos em geral).
Verifica-se uma total incoerência na elaboração da lei. Se, nos dizeres dos deputados e senadores contrários à inclusão do delito de sonegação fiscal, este não poderia ser delito prévio de lavagem de dinheiro por vários motivos, não se poderia incluir no catálogo de crimes antecedentes, igualmente, o crime de sonegação de contribuição social previdenciária, tipo especial de sonegação fiscal.
Portanto, sonegação fiscal pode ser crime antecedente de lavagem de capitais se o tributo sonegado for contribuição social previdenciária, segundo dispõe a própria Lei nº 9.613/98 em seu art. 1º, inciso V.
3.3 Sonegação fiscal praticada por organização criminosa
O inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 prevê, como delito antecedente de lavagem de dinheiro, qualquer crime praticado por organização criminosa, porém, a lei mencionada não definiu organização criminosa [17]. Além disso, não existe, no ordenamento pátrio, crime de organização criminosa, e a Lei nº 9.034/95, que trata da utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, não define esta espécie de organização. Neste contexto, a doutrina divide-se acerca da eficácia do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98.
Alguns doutrinadores manifestam-se no sentido de que o conceito de organização criminosa equipara-se ao de quadrilha ou bando e, portanto, deve-se levar em conta o que dispõe o art. 288 do Código Penal. No entanto, a organização criminosa é bem mais complexa e sofisticada do que a simples quadrilha, não sendo prudente equipará-las. Nucci (2006, p. 200) aduz que "muitas quadrilhas ou bandos não passam de associações de infratores amadores, que se unem, embora com caráter de estabilidade, para o cometimento de delitos, sem o real perigo que a organização criminosa representa à sociedade".
Há juristas que afirmam caber à doutrina e à jurisprudência a definição do que seja realmente crime organizado, conforme asseverou Jobim (2000), acima citado, e o juiz federal Danilo Fontenele Sampaio Cunha, titular da 11ª vara da Seção Judiciária do Ceará (5ª Região), na sentença da Ação Penal nº 2005.81.00.014586-0, referente ao furto ao Banco Central de Fortaleza-CE. O Tribunal Regional Federal da 5ª região, ao julgar a apelação dessa ação penal, concordou com a sentença no que tange à existência de organização criminosa [18].
Outros doutrinadores consideram o inciso VII totalmente ineficaz, como Antônio Pitombo (2003), porque não há o tipo penal de organização criminosa na legislação brasileira. Não prospera tal argumento porque a Lei nº 9.613/98, ao considerar delito prévio qualquer crime praticado por organização criminosa, não exige que exista o delito específico de organização criminosa, mas apenas que um crime seja praticado por uma organização desse naipe.
De fato, o inciso VII é uma norma penal em branco, pois a descrição da conduta proibida precisa de complementação, a saber, o conceito de organização criminosa (GRECO 2006). Logo, é essencial que se defina organização criminosa e que tal conceito, em observância ao princípio da legalidade, esteja presente em lei. Entretanto, não é necessário que essa definição traduza-se em um tipo penal.
O posicionamento que se mostra mais coerente é o que considera como definição legal de organização criminosa aquela contida na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional de 15 de novembro de 2000, também conhecida como Convenção de Palermo.
O conceito de organização criminosa está presente em seu artigo 2º:
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;
A Convenção de Palermo entrou em vigor no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 231 de 2003 e pelo Decreto nº 5.015 de 2004, adquirindo, portanto, status de lei ordinária, de forma que foi respeitado o princípio da legalidade.
A definição de organização criminosa contida na Convenção de Palermo é utilizada com freqüência pelos tribunais pátrios [19], inclusive pelo Superior Tribunal Justiça:
2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.[...]. (STJ, HC nº 77771/SP, Min. Relator(a): Laurita Vaz, 5ª T., u., julg. em 22.09.2008; grifo nosso).
Assim, partindo-se da premissa de que o inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 é inteiramente eficaz, tendo em vista a definição legal de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo, conclui-se que é plenamente possível reputar a sonegação fiscal praticada por organização criminosa como crime antecedente de lavagem de dinheiro, com exceção da hipótese de prática de delito previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90, tendo em vista que os crimes ali tipificados não se enquadram no conceito de infração grave.
3.4 Crime antecedente e o Projeto de Lei nº 3443/08
O Projeto de Lei nº 3443/08, em trâmite na Câmara dos Deputados, originou-se no Senado (Projeto de Lei nº 209/03) e propõe alterações na Lei nº 9.613/98 com o objetivo de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. A modificação mais importante consiste na nova redação a ser dada ao caput do art. 1º e seus §§ 1º e 2º, conforme determina o art. 1º projeto de lei:
Art. 1º O Capítulo V e os arts. 1º a 12, e 16 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de três a dezoito anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:
..............................................................................................................
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe ou deveria saber serem provenientes de infração penal;
.............................................................................................................. (grifo nosso).
Se tal alteração fosse aprovada, o objeto material do delito de lavagem de dinheiro corresponderia a bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Portanto, não haveria mais um catálogo de crimes antecedentes, de maneira que a legislação brasileira sobre lavagem de dinheiro passaria a ser classificada como de terceira geração.
É importante ressaltar que infração penal é o gênero do qual são espécies crime (ou delito) e contravenção penal (BALTAZAR JUNIOR, 2008; GRECO, 2006). Assim, uma contravenção penal, como o jogo do bicho, também poderia ser considerada infração antecedente de lavagem de dinheiro. Entretanto, não se poderia reputar como infração antecedente de lavagem de capitais qualquer infração penal, pois é necessário que a infração produza bens aptos a serem objeto material de lavagem de dinheiro. Logo, um crime de homicídio, obviamente, nunca poderia ser delito antecedente de lavagem de dinheiro.
O delito de sonegação fiscal, por sua vez, pode resultar na produção bens aptos a serem lavados, conforme foi exposto em 3.1, de forma que poderia ser considerado crime antecedente de lavagem de dinheiro em qualquer de suas modalidades (tipo comum ou especial), praticado por organização criminosa ou não, na hipótese de aprovação do projeto.
3.5 Extinção da punibilidade do crime antecedente pelo pagamento do tributo
Conforme o que já foi demonstrado, atualmente há duas hipóteses em que a sonegação fiscal pode ser considerada crime antecedente de lavagem de dinheiro, e, caso o Projeto de Lei nº 3443/08 seja aprovado, tal delito poderia ser considerado crime antecedente em qualquer de suas espécies (tipo comum ou especial), praticado por organização criminosa ou não. Nesse contexto, é essencial a análise da repercussão, para o delito de lavagem de dinheiro, da extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo.
Expôs-se, em 1.5, que a punibilidade não integra o conceito de crime e consiste somente em uma conseqüência jurídica da prática delituosa. Assim, em regra, a extinção da punibilidade não afeta o crime em si, atingindo somente o jus puniendi do Estado. Porém, a hipótese de abolitio criminis, prevista no inciso III do art. 107 do Código Penal, é exceção, pois efetivamente descriminaliza o fato antes tido como delituoso.
A extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal mediante o pagamento do tributo, do mesmo modo que a extinção por qualquer das causas previstas no art. 107, com exceção da abolitio criminis, não desconfigura o crime, apenas afeta o direito de punir do Estado, logo, permanecem os efeitos do delito fiscal tanto na esfera civil quanto na criminal.
Estabelecida a premissa de que o crime de sonegação fiscal subsiste na hipótese de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, pode-se concluir que, caso ele seja delito antecedente de lavagem de dinheiro, este crime também persiste, pois os bens oriundos do delito fiscal não deixam de ser ilícitos pela extinção da punibilidade do delito.
Como os bens originados do crime antecedente de sonegação fiscal cuja punibilidade foi extinta continuam aptos a serem objeto material do delito de lavagem de dinheiro, este crime subsiste sem qualquer alteração. Aplica-se a regra do art. 108 do Código Penal, segundo a qual a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Não se pode olvidar, também, do que estabelece o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime (grifo nosso).
3.5 Lançamento definitivo e ação penal por lavagem de dinheiro
Afirmou-se, em 1.6, que o posicionamento mais coerente sobre a relação entre lançamento definitivo e ação penal por sonegação fiscal é aquele que considera as instâncias administrativa e penal relativamente independentes e, conseqüentemente, reconhece a possibilidade de início de ação penal independentemente de prévio esgotamento da via administrativa. Demais, foi analisado e devidamente criticado o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
Diante da possibilidade de sonegação fiscal ser crime antecedente de lavagem de dinheiro, é importante que se examine qual a influência do entendimento do Supremo Tribunal Federal para a ação penal nesse caso. Consoante seu atual posicionamento, é essencial que haja decisão definitiva em procedimento administrativo-fiscal anterior ao início da ação penal por sonegação fiscal, sob pena de se considerar ausente justa causa para a ação penal. Porém, em se tratando de ação penal por lavagem de dinheiro tendo como crime antecedente sonegação fiscal, a exigência de lançamento definitivo prévio perde sentido devido às particularidades que envolvem a denúncia por lavagem de dinheiro.
O § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98 dispõe o seguinte: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime (grifo nosso). De fato, para iniciar-se uma ação penal por lavagem de dinheiro, não é necessária prova inequívoca da ocorrência do crime antecedente, e sim elementos indiciários, como "o acentuado descompasso entre os rendimentos declarados pelo acusado e sua movimentação financeira" (BALTAZAR JUNIOR, 2008, p. 517). O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido [20].
Os indícios não têm a função de ensejar um juízo de certeza no juiz, e sim de probabilidade, como afirma Capez (2007). São também denominados princípio de prova ou prova semiplena, justamente por apresentarem somente uma probabilidade de procedência das alegações (Tornaghi, 1977). Entretanto, apenas indícios não são suficientes para justificar um provimento condenatório, em que é essencial um juízo de certeza por parte do julgador, logo, durante a instrução processual, o Ministério Público deve provar plenamente a materialidade do crime antecedente e a "lavagem" dos bens dele provenientes (PITOMBO, A., 2003; SILVA, 2001).
Assim, mesmo levando-se em consideração o equivocado entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode-se concluir pela dispensabilidade do lançamento definitivo para oferecimento de denúncia por lavagem de dinheiro tendo como crime prévio a sonegação fiscal, visto que neste momento inicial somente são exigidos indícios da materialidade do delito de sonegação fiscal. Ao longo da instrução processual, contudo, o órgão acusador deve provar de maneira inequívoca a materialidade da lavagem de dinheiro e da sonegação fiscal, o que, neste último caso, segundo o Supremo Tribunal Federal, significa a existência de lançamento definitivo.
