Novo tipo penal de estupro unificado.

1. INTRODUÇÃO

As mudanças procedidas pela Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, no texto do Título VI, do CP, não se limitaram a dar nova redação aos dispositivos penais ali positivados. O conteúdo tipológico do Capítulo I foi objeto de considerável mudança, pois unificou a figura do crime de estupro e de atentado violento ao pudor, tendo este último desaparecido como infração penal autônoma. No Capítulo II - que se destinava a tipificar os crimes de sedução (infração já abolida, em 2005) e corrupção de menores, foi inserida a nova figura do "Estupro de Vulnerável" (art. 217-A)..

O Capítulo IV, que trata da ação penal, foi simplificado para estabelecer a via da ação penal pública condicionada à representação como a regra para a persecução do autor de um dos crimes descritos nos dois capítulos anteriores (art. 225). A exceção fica por conta das hipóteses de vítima menor de 18 anos ou "pessoa vulnerável", quando a ação penal torna-se pública incondicionada (parágrafo único).

A Lei 12.015/09 incluiu, ainda, num novo Capítulo VII, duas novas circunstâncias majorantes, com incidência sobre qualquer dos crimes descritos no Título VI, do CP: a pena será aumentada sempre que, da ação criminosa, resultar gravidez ou quando o agente transmitir "à vítima doença sexualmente transmissível" (novo art. 234-A).

Finalmente, cabe assinalar que o art. 4º da Lei 12.015/09, alterou a redação dos incisos V e VI, do art. 1º, da Lei 8.072/1990 – LCH. No primeiro destes dois incisos, fica ratificado que o crime de estupro, em suas formas típicas básica e qualificadas continua sendo considerado como infração penal hedionda (art. 213, caput, §§ 1º e 2º) . No inciso VI, antes reservado à classificação do atentado violento ao pudor, o texto modificado também classifica como hediondo o novo crime de "estupro de vulnerável", seja em sua forma simples ou nas formas típicas qualificadas (art. 217-A, caput, e §§ 1º, 2º, 3º e 4º).

Em trabalho anterior, examinamos o conceito legal do novo tipo penal comum de estupro e de suas formas típicas qualificadas e questão referente ao concurso de crimes. Este trabalho ficará restrito ao exame das novas causa de aumento de pena e das mudanças ocorridas no tocante à ação penal para a persecução do autor do crime de estupro.

2. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Com relação às causas de aumento de pena previstas no art. 226, do CP, foi mantida a situação vigente no texto codificado, desde a alteração procedida pela Lei 11.106/2005. Assim, o crime de estupro comum – em suas formas básicas ou qualificadas pelo resultado, terá sua pena aumentada de quarta parte quando o crime for cometido "com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas" (inciso I). A exemplo de outros crimes, como é o caso do furto e do roubo, o legislador continuou entendendo que a infração contra a liberdade sexual, sempre que cometida por dois agentes ou coletivamente, torna-se mais grave. Porisso, estaria justificado o reforço punitivo incidente sobre a sanção aplicada judicialmente.

A segunda causa de aumento – de metade da pena aplicada – tem incidência nos casos de estupro cometido por "ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela" (inciso II). O fundamento desta majorante repousa na idéia de que, se agente do crime exerce algum tipo de autoridade sobre a ofendida (pai, curador, preceptor, empregador etc.), tem um dever jurídico ainda maior de respeitar a sua dignidade sexual da pessoa. Em consequência, a conduta estupradora - praticada na esteira desta relação de dependência em que se encontra a vítima – apresenta-se ética e juridicamente mais censurável. O mesmo ocorre com o estupro praticado por agente que ostente um grau de parentesco ou de relacionamento muito próximo da vítima (irmão, cônjuge, companheiro etc.).

Como já vinha ocorrendo na vigência da lei anterior, estas duas majorantes são aplicáveis ao autor de um dos crimes sexuais descritos nos capítulos I e II, entre os quais os crimes de estupro comum e o estupro especial contra pessoa vulnerável, seja em suas formas simples ou qualificadas, do Título que trata dos Crimes contra a Dignidade Sexual.

2.2 Novas Majorantes Inseridas no CP pela Lei 12.015/09

Além dessas duas majorantes, a Lei 12.015/09 inovou criando outras duas causas de aumento de pena, para inseri-las no texto do novo art. 234-A, do CP, e para prescrever sua aplicação aos crimes previstos no Título VI, do CP, aí incluídos o estupro comum ou especial. Dessa forma, a pena será aumentada "de metade, se do crime resultar gravidez" (inciso III), e "de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador" (inciso IV). (1)

No primeiro caso, o aumento entende o legislador que o fato de a ação estupradora causar gravidez, torna as consequências do crime mais graves e atinge mais profundamente a dignidade sexual da ofendida e isto justifica o incremento da resposta punitiva. Sem dúvida a gravidez indesejada, resultante de uma relação sexual forçada e também indesejada, prolonga o trauma psicológico causado pelo crime e constitui um sofrimento a mais para a vítima. Mesmo que esta tenha recorrido ao aborto legal para interromper uma gravidez resultante de uma ação criminosa, a dor e o sofrimento atingem mais profundamente processo de vitimização.

Quanto à aplicação da pena, nesta hipótese legal, o juiz não dispõe de qualquer discricionariedade para escolher o quantum de aumento da pena, que será obrigatoriamente de metade da sanção aplicada.

Na segunda hipótese (inciso IV), o quantum de aumento da pena – de um sexto até a metade – fica a critério do magistrado e a majorante insere-se no contexto das ações institucionais, que visam o controle e a redução de condutas potencialmente capazes de propagar doenças transmissíveis, como é o caso da AIDS. É evidente que o aumento de pena somente tem incidência se o agente, no momento em que praticou a ação estupradora, tinha conhecimento (ou deveria saber) de que era portador da doença sexualmente transmissível. Porisso, a nota legal poderia ter sido omitida. Em caso de desconhecimento, a presença do dolo ficará comprometida e o agente pode alegar em seu favor ter atuado em erro de tipo. Por outro lado, se o agente praticar a ação estupradora com a intenção de transmitir a doença sexual, excepcionalmente, poderá ocorrer concurso formal impróprio com o crime de lesão corporal seguida de morte ou de homicídio.

No caso de concurso de majorantes, com duas ou mais causas de aumento incidindo sobre uma mesma ação criminosa de estupro, o juiz aplicará apenas disciplina jurídica é prevista pelo parágrafo único, do art. 68, do CP.

3. REVOGAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 9º, DA LCH

A LCH havia criado uma outra causa de aumento da pena. Prevista em seu art. 9º, está assim descrita:

"as penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único; 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal".

De acordo com essa disposição legal, praticado um desses cinco crimes hediondos contra vítima menor de 14 anos, alienada mental ou que não tenha qualquer condição de apresentar resistência, situações estas previstas então no art. 224, do CP, a pena seria obrigatoriamente aumentada de metade.

O entendimento predominante, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, era de que essa causa de aumento prevista na LCH somente se aplicava aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas pelo resultado e desde que, no caso de estupro, o crime tivesse sido praticado com violência real contra menor de 14 anos. O contrário representaria um bis in idem, inadmissível em Direito Penal. É que, se as circunstâncias fáticas previstas no art. 224 do CP, já constituem causas legais de presunção de violência dos dois crimes contra a liberdade sexual, não poderiam ser também consideradas, ao mesmo tempo e para o mesmo caso concreto, como causa de aumento de pena.

A nosso ver, toda a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da validade e eficácia da norma contida no art. 9°, da LCH, ficou prejudicada com a aprovação da Lei 12.015/09, que em suas disposições gerais revogou expressamente o disposto no art. 224, do CP. Em consequência da expressa revogação deste dispositivo do CP, desapareceram as hipóteses ali descritas e que constituíam os elementos normativos da presunção de violência ou de grave ameaça para fins de configuração do crime de estupro. Além disso, o crime de atentado violento ao pudor também perdeu sua existência jurídica como tipo penal autônomo.

Assim sendo, com a nova situação jurídica, restou o estupro como tipo penal unificado, que não está mais sujeito à incidência da causa de aumento prevista no art. 9°, da LCH. Entendemos que esta majorante foi tacitamente abolida, com a revogação do art. 224, do CP, pela Lei 2.015/09. Inexistindo agora as hipóteses de violência ficta a que faz referência a norma contida no art. 9°, da LCH, fica abolida por consequência a majorante ali prescrita. ( 2 )

Prevalecendo a tese da abolição da referida causa de aumento e tratando-se de norma penal mais benéfica, deve a mesma ser aplicada de forma retroativa para atingir todos os casos anteriores à data de sua vigência. Trata-se de princípio constitucional prescrito no art. 5°, inciso XL, da CRFB e explicitado no parágrafo único do art. 2°, do CP, que assim dispõe: "Lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". ( 3 )

Portanto, todos os casos anteriores de estupro e de atentado violento ao pudor, cujas penas aplicadas sofreram o aumento previsto no art. 9°, da LCH, devem ser reexaminados para o fim de adequar a sanção majorada à nova situação jurídica mais favorável ao acusado ou condenado. Mesmo os casos com sentença transitada em julgado devem ser revistos para o fim de se excluir o quantum relativo ao aumento decorrente da referida majorante. É evidente que a regra da retroatividade somente não poderá beneficiar os casos cuja pena já tenha sido declarada extinta.

4. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE ESTUPRO

A questão relativa à ação penal nos crimes de estupro sempre foi fonte de sérias controvérsias doutrinárias e de desencontros de orientações jurisprudenciais. É que tais infrações estavam sujeitas às regras especiais previstas no art. 225 e seus parágrafos, do CP, onde eram prescritas soluções diferenciadas, decorrentes de circunstâncias próprias de cada caso.

A Lei 12.015/09 simplificou o texto do art. 225, do CP e, ainda, inverteu a regra geral ali inserida desde a edição do atual CP. Em conseqüência, contrariamente ao que dispunha a lei anterior, agora a regra geral é a de que, no caso das infrações contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra pessoa vulnerável, "procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação". Portanto, com a alteração da norma codificada, foi abandonada a via da ação privada para a persecução penal dos autores destes crimes sexuais.

Entendemos válida e oportuna a mudança inserida no CP, pois deverá encerrar uma novela de intensos debates doutrinários e de decisões jurisprudenciais divergentes sobre a legítima titularidade da ação penal, nos casos do crime de estupro. Não parece razoável exigir que a vítima suporte o ônus financeiro e psicológico decorrente do exercício da ação penal privada. Isto se torna mais evidente diante da existência de uma Instituição permanente como o Ministério Público, cuja função primordial é a de promover a ação penal.

Cremos, porisso, que a ação penal privada deveria ser abolida, salvo nos casos de ação subsidiária, por inércia do promotor de justiça. E isto não somente nos casos de crimes contra a liberdade sexual, como agora foi decretado. Deveria ela ser extinta em relação a todos os demais crimes e substituída pela ação penal pública condicionada à representação da parte ofendida.

O argumento de que certos crimes podem atingir a imagem moral ou ético-social do ofendido perante a vida comunitária e que, por isso, em determinados casos, é preferível a inércia da ação penal à estripitosa repercussão de um escandaloso processo criminal, não justifica o recurso à ação penal privada. Basta condicionar o exercício da ação penal pública à representação do ofendido.

No caso de vítima menor de 18 anos ou de pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada (art. 225, parágrafo único). Literalmente, a expressão menor de 18 anos compreende, também, as vítimas menores de 14 anos de idade. Isto parece elementar. Acontece que o texto deste parágrafo refere-se, também, e de forma expressa à "pessoa vulnerável". Isto dificulta a interpretação do texto. Dessa forma, basta a prova de que a vítima é menor de 18 anos para que a ação penal seja pública incondicionada.

A ação penal será também pública incondicionada se a vítima for "pessoa vulnerável". Trata-se de conceito que deve levar em consideração o disposto no art. 217-A, que inclui, fundamentalmente, a vítima menor de 14 anos e os portadores de "enfermidade ou deficiência mental", isto é, o que na dicção legal não possuem o "necessário discernimento para a prática do ato sexual". Quanto a esta categoria de vítima, entende o Direito Penal que a ação estupradora apresenta um grau extremo de repercussão ético-social e, porisso, a ação penal pública torna-se a via persecutória processual mais adequada.

Neste conceito legal de vulnerabilidade, está incluíd, ainda, a vítima que "por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência" ao ato sexual indesejado. Aqui, a vítima pode ser maior de 18 anos e pessoa mentalmente capaz, mas por qualquer outro motivo pode estar impossibilitada de resistir à investida do agente estuprador. No entanto, não cremos que essa condição de vulnerabilidade decorrente de uma causa de natureza física justifique a imposição legal da ação penal pública incondicionada. Na verdade, se a vítima não teve condições de se defender do crime sexual, não significa, necessariamente, que não tenha ela pleno discernimento para avaliar as consequências de uma ação penal a que ficará vinculada como sujeito passivo.

Não se pode esquecer que, nos casos de crime contra a liberdade sexual, o processo penal - com todos os seus demorados e tortuosos atos procedimentais - não deixa de ser um doloroso instrumento de prolongamento do processo de vitimização, que atinge o sujeito passivo de qualquer crime contra a liberdade sexual. Este estigmatizante e inconveniente processo não vai desaparecer tão somente pelo efeito da norma que estabelece o segredo de justiça, nos processos por crimes definidos no Título VI, do CP. Assim, nesta hipótese de vítima que, por "qualquer outra causa" não teve condições de resistir, mas que possui pleno discernimento da natureza do ato sexual a que foi submetida, melhor seria ter condicionado o exercício da ação penal à sua representação. É ela a única pessoa que dispõe do legítimo interesse jurídico e da melhor condição ético-social de avaliar a conveniência de se instaurar a ação penal, no caso de estupro contra ela praticado.

Este direito de representação negado pela atual lei a uma vítima vulnerável fisicamente, mas mentalmente capaz, está implicitamente reconhecido no caso de estupro cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador ou, ainda, por agente que a qualquer título tenha ascendência ou autoridade sobre vítima maior de 18 anos. Em muitos destes casos, não é razoável acreditar que o ofendido disponha sempre da necessária liberdade para apresentar a representação contra quem exerce alguma forma de autoridade sobre ela. Estamos nos referindo a uma pessoa maior de 18 anos que não se encontre enquadrada na hipótese legal descrita no § 1º, do art. 217-A, isto é, uma pessoa que não pode ser considerada legalmente vulnerável. Mas, poderá encontrar-se em situação de extrema fragilidade e dependência do agente estuprador. Neste caso, a ação penal poderia ser pública incondicionada, mas a atual lei assim não prescreveu. Nos termos do art. 225, caput, para esta hipótese, a ação penal somente pode ser instaurada mediante representação de uma vítima sujeita a alguma forma de autoridade exercida pelo seu próprio ofensor.

Não obstante essas ressalvas, entendemos que a mudança foi positiva e, há muito, era esperada. O critério agora vigente simplificou e, seguramente, otimizou a sistemática para o exercício da persecução penal nos casos dos crimes aqui tratados. Com a simplificação, a ação penal passou a ser sempre pública condicionada à representação da parte ofendida ou pública incondicionado, nas hipóteses especiais expressamente indicadas.

Embora o regime anterior tivesse estabelecido a ação penal privada como regra geral, a verdade é que a jurisprudência do STF editou Súmula 608, assim redigida: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação é pública incondicionada". A diretiva sumular não faz qualquer distinção entre o crime de estupro na sua forma básica, praticado com lesão corporal leve e a forma qualificada, cometido com lesão corporal de natureza grave ou com morte da vítima. Esta regra valia também para o crime de atentado violento ao pudor.

Dessa forma, embora tenha ocorrido significativa mudança no direito positivado, pouco mudará na prática judiciária.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A redação dada ao art. 213, do CP, pela Lei 12.015/09, manteve a descrição da conduta anterior catalogada como estupro, mas acrescentou-lhe a descrição antes usada para tipificar o crime de atentado violento ao pudor, que com isso perdeu sua autonomia tipológica.

Com a nova dicção legal, ocorre o crime de estupro em duas situações: quando um homem força ou coage uma mulher a ter com ele relação sexual vagínal. Isto é, quando uma mulher é obrigada, coagida ou forçada a manter cópula vaginal com o agente, que vence a recusa ou a resistência da vítima "mediante violência ou grave ameaça"; ou quando o agente (homem ou mulher) pratica contra o ofendido "outro ato libidinoso", que não seja a cópula vaginal.

Ao lado da figura do crime de estupro comum, o CP é agora portador de um novo tipo especial de estupro, denominado de "estupro de vulnerável". Ocorre este sempre que o agente mantiver conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 anos ou contra pessoa que, por qualquer outra causa, não puder resistir ao ato sexual indesejado.

O estupro, a exemplo das demais infrações sexuais, é conduta ilícita que visa garantir a integridade e a liberdade sexual. O objeto jurídico desta infração penal é, portanto, a dignidade sexual. No caso da ação delituosa descrita na primeira parte do art. 213, trata-se da liberdade e da dignidade sexual feminina.

Foram criadas duas causas de aumento de pena, que se encontram descritas no texto do novo art. 234-A, do CP. A pena será aumentada "de metade, se do crime resultar gravidez" (inciso III), e "de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador" (inciso IV).

Com a nova situação jurídica, o estupro como tipo penal unificado, não está mais sujeito à incidência da causa de aumento prevista no art. 9°, da LCH. Esta majorante foi tacitamente abolida, com a revogação do art. 224, do CP, pela Lei 2015/09. Tratando-se de norma penal mais benéfica, deve a mesma ser aplicada de forma retroativa para atingir todos os casos anteriores à data de sua vigência.

No que concerne à ação penal, a Lei 12.015/09 simplificou o texto do art. 225, do CP. Agora a regra geral é a de que, no caso dos dois tipos de estupro, "procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação". Portanto, foi abandonada a via da ação privada, para a persecução penal dos autores destes crimes sexuais.

A Lei 12.015/09 aclarou possível dúvida que ainda pairasse sobre a classificação do estupro como crime hediondo. A referida lei deu nova redação ao inciso V, do art. 1º da LCH, para reiterar – agora de forma mais clara e taxativa – que o crime de "estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o)" é crime hediondo.