4 ANÁLISE DOS VOTOS DOS MINISTROS DO STF NA STA nº. 223/PE

O caso que envolveu o julgamento da suspensão de tutela antecipada, objeto de análise, pode ser resumido da seguinte maneira: um jovem pernambucano ficou tetraplégico em decorrência de um assalto na cidade do Recife, quando contava com apenas 25 (vinte e cinco) anos de idade. Daí surgiu a necessidade de realizar uma cirurgia para corrigir as sequelas da lesão à coluna cervical causadas pelo disparo da arma de fogo.

O Tribunal de Justiça do Pernambuco deferiu antecipação dos efeitos da tutela nos autos da ação indenizatória, para que aquele membro federado pagasse todas as despesas médicas para realização da cirurgia de implante de um marcapasso diafragmático muscular (DMU) ao custo de cerca de US$ 150 mil dólares.

Esta decisão local originou o ajuizamento da suspensão de tutela antecipada nº. 223/PE, cujos votos ora se analisam.

4.1 ELLEN GRACIE

Em 12 de março de 2008, a relatora da aludida contra-cautela, ministra Ellen Gracie, então presidente do STF, deferiu o pedido para suspender a decisão do TJ-PE, nos seguintes termos:

Em juízo mínimo de delibação, conforme autoriza a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.2005; SS 1.272-AgR/RJ, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, dentre outros), entendo que a decisão em tela, ao determinar, monocrática e incidentalmente, o imediato pagamento da importância de R$ 279.00,00 (duzentos e setenta e nove mil reais), descumpriu o que dispõe o art. 100 da Constituição da República.

Ademais, a determinação judicial para pagamento imediato de todas as despesas necessárias para a realização da cirurgia pleiteada, inclusive com o repasse direto do valor depositado pelo Estado requerente à conta bancária no exterior do médico eleito pelos familiares do impetrante (Ofícios de fls. 418 a 424), contraria o disposto no artigo 2º-B da Lei n.º 9.494/97, que proíbe a execução provisória de julgados contra o Poder Público.

É dizer, no presente caso, encontra-se devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordens jurídico-constitucional e jurídico-processual.

Ademais, cumpre ter presente que o procedimento pretendido pelos familiares do impetrante e desenvolvido por um grupo de pesquisadores da Universidade de Yale – EUA, para implantação de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), conforme informações e laudos médicos apresentados pelo Secretário Executivo de Vigilância e Saúde do Estado de Pernambuco, "encontra-se em fase experimental e ainda não foi aprovado pelo FDA – órgão americano que regulamenta o uso de drogas, equipamentos e materiais na área médica" (fls. 339/346).

Há que se considerar, finalmente, que a decisão objeto do presente pedido de contracautela representa grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto permite a realização de cirurgia de alto custo não contemplada no Sistema Único de Saúde (fl. 339), sem qualquer instauração de procedimento administrativo ou avaliação médica credenciada para tanto. ^[34]

Em primeiro lugar, diga-se que a Ministra aplicou a regra da justiça, na medida em que, ao admitir uma identidade no objeto sub judice e aqueles já levados a efeito pela Corte, citou vários precedentes. Trata-se de um argumento quase-lógico, fundado no princípio da isonomia.

Por outro lado, a Ministra indicou precisamente a incompatibilidade entre a decisão (e seu fundamento) recorrida e o quanto dispõe a legislação aplicável. Trata-se, novamente, do uso de um argumento quase-lógico, qual seja, demonstrar a incoerência entre duas proposições, dissociando a relação que poderia haver entre elas.

No entender da Ministra, quando houve a determinação do Tribunal de Justiça de Pernambuco para o pagamento imediato da quantia pecuniária sem o trânsito em julgado da decisão, houve violação à regra da lei federal nº. 9494/97. Ela fundamentou seu voto na incompatibilidade detectada no acórdão recorrido. Com isso, pode-se dizer que a Ministra se valeu de um discurso mais analítico, lastreada no pensamento da escola positivista, na medida em que subsumiu o caso à norma.

4.2 CELSO DE MELLO

Em 14 de abril de 2008, foi julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o agravo regimental interposto pelo jovem vitimado, cujo primeiro voto de dissidência foi o do Ministro Celso de Mello.

Ao divergir do voto da relatora-presidente, o Ministro se valeu de argumentos dissociativos, na medida em que buscou minimizar a violação à ordem pública, ao passo que maximizava os princípios constitucionais que não guardam similitude com a lei federal invocada pela ministra-relatora.

O Ministro, por meio de voto fortemente marcado pela emoção, consignou o seguinte:

Se grave lesão no caso há, não é à ordem pública, o que há é uma grave lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana; uma grave lesão ao direito à busca da felicidade, que é um consectário desse postulado.

E concluiu da seguinte forma:

Honestamente, senhora presidente, eu rejeito – não é uma expressão técnica, mas eu rejeito por ser uma expressão que diz tudo aquilo que penso e sinto – a pretensão de contracautela deduzida pelo estado de Pernambuco e dou provimento, sim, ao recurso de agravo interposto por esta pessoa totalmente desamparada. Quem salva uma vida, salva toda a humanidade. ^[35]

Observe-se que a dissociação se deu ao ressaltar o princípio da dignidade da pessoa humana (enquanto postulado maior que a lesão à ordem pública), e os efeitos e consequências dele decorrentes, como a busca pela felicidade.

Dito de outro modo, o Ministro partiu inicialmente da interpretação do texto Magno, hierarquicamente superior aos comandos infralegais, adotando o argumento quase-lógico da transitividade, ante a flagrante superioridade de um objeto legal sobre o outro.

Pode-se dizer, ainda, que houve a utilização do princípio da sinceridade, de Robert Alexy, na medida em que o Ministro lastreou seu voto no que ele realmente acredita, ou seja, que a busca da felicidade não pode ser interrompida por razões formais (art. 2ᵒ-B da Lei nº. 9.494/97) ou orçamentárias.

Na segunda passagem, pode-se dizer que o argumento do Ministro Celso de Mello, enquadra-se no chamado gênero epidíctico. Como ressaltado no item 2.1, tal argumento ressalta os valores comuns, ínsitos a toda a humanidade, para aumentar a adesão máxima dos espíritos ao discurso do orador. O Ministro valeu-se da retórica clássica para amplificar e valorizar tais valores.

Posta assim a questão, é de se dizer que está mais que evidenciado o apelo que o orador faz ao auditório invocando sentimentos como o respeito à vida humana, a misericórdia e comiseração ao próximo.

Por fim, diga-se que o decano, também valeu-se, no embate argumentativo de convencimento dos seus pares (e, porque não, do auditório universal) da regra do sacrifício. Neste sentido, o sacrifício da perda de uma vida justificaria sim a violação de um dispositivo legal.

4.3 GILMAR MENDES

O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, no seu discurso argumentativo registrou sua indignação com o Estado de Pernambuco que, em atitude procrastinatória contínua, reteve os autos, gerando medida cautelar de busca e apreensão.

O Estado de Pernambuco realizou o depósito, dando a impressão que cumpriria a decisão e, depois, em atitude contraditória, buscou o bloqueio da quantia.

Pode-se dizer que o magistrado da Excelsa Corte Mendes ressaltou o papel do ridículo na sua argumentação, ao afirmar que "essas não são atitudes de lealdade por parte do ente estadual".

Desta feita, ao agir paradoxalmente (depositando o valor e depois requerendo a suspensão do pagamento), o ente federado terminou originando mais um argumento desfavorável ao seu pleito suspensivo.

5. DISCURSO ARGUMENTATIVO: VALIDADE e JUSTIÇA

Nota-se que os votos acima dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar a suspensão de tutela antecipada encampam algumas das regras do discurso racional, tendo saído vencedora a tese de Celso de Mello e Gilmar Mendes. A validade e justiça desta decisão serão apreciadas a seguir.

Primeiramente, é preciso registrar que o desfecho do julgamento reformou o entendimento anterior da Corte que, em franca evolução jurisprudencial, assegurou uma tutela maior ao direito a segurança pública, reiteradamente negligenciado pelo Estado de Pernambuco.

Foi essa omissão (reiterada por muitos governos anos a fio) na prestação do serviço público de segurança que acabou, aos olhos dos Ministros, ocasionando as lesões do jovem pernambucano.

Isso demonstra que no direito, de fato, não existem soluções definidas a priori e que, até mesmo um precedente pode deixar de satisfazer as necessidades argumentativas no caso concreto.

Relembre-se que ao homem prático, na lição de Perelman, só cumpre decidir aquilo que lhe é posto, sem exageros. Tal atitude tem o condão de evitar futuras incompatibilidades, bem como viabilizar adaptações no futuro.

Rememore-se ainda a máxima de que o fim de um julgamento jamais pode ser a solução coercitiva de um sobre o outro, afinal coerção não condiz com discurso argumentativo.

Seguindo a lição perelmaniana, ao analisar a argumentação dos Ministros nos votos acima, indaga-se: quem é o auditório desse julgado? Seria ele o auditório universal ou somente um auditório particular?

Têm-se conclusões distintas caso se entenda que o auditório desta decisão é a sociedade brasileira ou pensadores e profissionais do Direito.

Com efeito, deve-se afirmar que o auditório do Ministro Celso de Mello é a sociedade brasileira.

Conhecedor das mazelas que assolam o país inteiro, de norte a sul, bem como da omissão dos governantes em implementar políticas sociais efetivas (segurança pública, exempli gratia), a tese do Ministro Celso de Mello aplicou o gênero epidíctico de maneira muito eficaz, maximizando a adesão dos espíritos.

Não há dúvidas de que haverá ampla aceitação social aos argumentos levantados pelo Ministro em seu discurso racional, em especial se considerado o impacto social que o crime provocou, com ampla cobertura na mídia, tendo inclusive sido veiculado no Jornal da Globo, em março de 2008, com repetição em dezembro do mesmo ano sob o titulo "Batalha pela Justiça".

Por outro lado, considerando-se um auditório particular, qual seja, dos demais Tribunais e profissionais envolvidos com o Direito, deve-se dizer que o argumento da Ministra Ellen Gracie seria o mais "perfeito tecnicamente", com mais poder de persuasão para atrair adesão dos espíritos.

Pagar a médicos estrangeiros a vultosa quantia de R$ 279.000,00 (duzentos e setenta e nove reais), sem qualquer garantia da prestação do serviço (experimental, ressalte-se) corrobora a tese de lesão à economia pública, ensejando a aplicação da leis federais citadas pela Ministra.

É que o destacamento de tal quantia ao atendimento de um único enfermo (não se está, aqui, desprezando a vida humana em qualquer sentido) certamente prejudicará o atendimento da saúde básica a tantos outros brasileiros, pois os recursos orçamentários não são infinitos, especialmente no âmbito estadual.

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Contudo, há pontos frágeis no voto da Ministra, data máxima vênia: primeiro, porquanto no ordenamento brasileiro, no tocante ao direito fundamental da saúde, não há exigência da aprovação de órgão regulador estrangeiro no procedimento escolhido.

Tampouco, a omissão do procedimento cirúrgico nos regulamentos do SUS pode ser impedimento para a efetivação do direito à saúde, sob pena de tornar inócuo o acesso universal e igualitário que trata o art. 196 da Constituição Federal.

De todo modo, pode-se dizer que o embate entre os argumentos acima é árduo e de primeira escol, o que revela um teor saudável das decisões daquela Corte, quando deixado de lado questões políticas pontuais.

Ao final, prevaleceram os argumentos do Ministro Celso de Mello, uma vez que no julgamento do agravo regimental interposto pelo jovem vitimado pela violência das grandes cidades, restou vencida a Ministra-Presidente-relatora corroborando a inexistência de hierarquia entre os seus pares, tendo o Tribunal, por maioria dado provimento ao recurso:

Ainda que se diga que o julgamento não reflete a decisão mais verdadeira ou mais justa (considerando-se os outros brasileiros que serão prejudicados pela ausência de recursos em determinados setores, como a saúde), a conclusão que se chega é de que foi tomada a solução mais correta, nas lições do discurso argumentativo, uma vez que partiu do consenso dos membros da Corte, após cativamente embate racional.

6. CONCLUSÃO

Com viso na persecução de uma ordem jurídica segura e moderna que assegure o exercício dos direitos sociais e individuais fundamentais, como a igualdade, o bem estar, a liberdade, a segurança, o desenvolvimento e a dignidade, a saúde e a educação, é imprescindível que exista um discurso argumentativo público e democrático entre os membro do Judiciário.

No particular, a omissão do Executivo em efetivar a segurança pública culminou numa decisão do Judiciário para fazê-lo. O tema abordado envolve questões de indiscutível relevância e aplicação social.

Com efeito, a sensação que se tem no Brasil atual é que o único Poder da República capaz de corrigir tais vícios que insistem em assolar o povo brasileiro é o Judiciário.

Não obstante, os aspectos deste controle devem ser comedidamente fixados, para que o Poder Judiciário, ora tido como o reparador de equívocos, guardião da Ordem e Progresso, não se transforme em vilão usurpando do controle das políticas públicas e do orçamento público, invadindo esfera que não lhe é afeta pela Constituição Federal.

Assim, o direito público moderno, que admite inovações nas formas de interpretação de antigos dogmas jurídicos ao passo que sugere soluções para os problemas atuais, é indispensável para uma caminhada segura e célere ao progresso material e à erradicação dos bolsões de pobreza.

As técnicas já conhecidas de ponderação e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são fruto de exercício interpretativo, mas não são sólidos o suficiente para assegurar que o caminho escolhido está correto.

Daí porque o pensamento argumentativo mostra-se como o mais democrático a ser seguido. Em verdade, trata-se de um pulverizador de possibilidades, na medida em que rechaça a mera subsunção da norma aos fatos e abre o diálogo para outros possíveis debates racionais. Essa ampliação das "escolhas" possíveis se aproxima da aplicação ideal do Direito ao caso concreto, segundo a teoria argumentativa de Perelman.

Diante do exposto, restou afirmado, no presente trabalho, que o discurso argumentativo cumpre seu papel precípuo quando viabiliza uma saída (dentre as varias possíveis) jurídica que atrai a maior adesão dos Ministros, convencidos racionalmente a aderir aos argumentos dos outros, preservando-se o livre convencimento motivado nos votos.

Vê-se que até no âmbito argumentativo, a democracia se revela como pilar de sustentação do Estado de Direito ideal. O descomprometimento com a necessidade de se adotar cada vez mais, o raciocínio dialético nas atividades do Judiciário pode causar efeito inverso e nocivo, devendo ser aniquilado e combatido por todos, sob pena de regredirmos à tirania.

REFERÊNCIAS

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BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

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ECO, Humberto. Interpretação e Superinterpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I. 8.ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 3ed. Petrópolis: Vozes, 1989.

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STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas – Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

Notas

1. PERELMAN, Chaim. Tratado da argumentação – a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.1.
2. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas – Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.96.
3. Ibidem, p. 4.
4. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p.130.
5. Ibidem, p.22.
6. Ibidem, p.23.
7. Ibidem, p.27.
8. Ibidem, p.30/31.
9. Ibidem, p.34.
10. Ibidem, p.37.
11. Ibidem, p.51.
12. Ibidem, p.56/57.
13. Ibidem, p.58.
14. Ibidem, p.215 (grifos no original)
15. Ibidem, p.215
16. Ibidem, p.217.
17. Ibidem, p.220.
18. Ibidem, p.297.
19. Ibidem, p.228
20. Ibidem, p.225
21. Ibidem, p.231.
22. Ibidem, p.232.
23. REsp898123/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 13.02.2007, DJ 19.03.2007 p. 361.
24. Ibidem, p.233.
25. Ibidem, p.248.
26. Ibidem, p.257.
27. Ibidem, p.285.
28. Ibidem, p.298.
29. BENTHAM, Ouvres. Principes de legislation. Cap XIII, p. 39.
30. Ibidem, p.327.
31. Ibidem, p.329.
32. Ibidem, p.356.
33. Ibidem, p.426.
34. STF. Informativos. Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 20 de ago. de 2008.
35. STF. Informativos. Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 20 de ago. de 2008.
36. STF. Consulta Processual. Disponível em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 20 de ago. de 2008.