3. A terceirização no ordenamento jurídico brasileiro

Apesar da forte expansão do processo de terceirização e de seus imensos efeitos sobre as relações de trabalho, não há no Brasil uma lei específica que regule as várias dimensões da terceirização, especialmente no campo das relações de trabalho. O que existem são algumas leis, decretos, súmulas e enunciados que, direta ou indiretamente, regulamentam alguns dos aspectos comerciais e trabalhistas do fenômeno. Os principais instrumentos da precária regulação da terceirização são expostos no quadro 2 a seguir.

Quadro 2: A LEGISLAÇÃO SOBRE TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

Elaboração dos autores.

Todavia, o principal instrumento jurídico regulador na área é, de fato, o Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de 17/12/1993. Diz o Enunciado nº 331, do TST:

"I – A contratação de trabalhadores por empresa de terceira interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03/01/1974);II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República);

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8666/93)".

O Enunciado nº 331 determina que a contratação de mão-de-obra por empresa interposta é ilegal, à exceção do trabalho temporário. Por ele, poderão ser terceirizados os serviços de vigilância, conservação e limpeza e os serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa tomadora.

Cabe dizer que o Enunciado nº 331 já havia representado uma flexibilização do Enunciado nº 256 do TST, de 1986. Este último estabelecia a proibição da contratação de terceiros por empresa interposta. As exceções admitidas eram o trabalho temporário e o de serviço de vigilância. Fora disso haveria o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

Uma das polêmicas em relação à leitura do Enunciado nº 331 repousa no entendimento de serviços especializados. Afinal, no Enunciado a especialização está ligada ao serviço do empregado terceirizado ou da empresa terceira?

De acordo com o trabalho de CONCEIÇÃO, M.C.V. (2002), as decisões judiciais nos últimos anos evidenciam que, apesar do conceito genérico de atividade-fim e atividade-meio serem conhecidos, não é nada fácil na prática definir a linha divisória entre ambos. Em outras palavras, há uma grande dificuldade dos juízes em definir as áreas-fim e meio de uma empresa. Também por esta razão, verificam-se diferenças acentuadas entre os julgados.

Mais ainda: nota-se recentemente uma espécie de flexibilização do Enunciado nº 331 por parte do judiciário - flexibilização esta que permite maiores graus de terceirização nas empresas, mas que, em troca, exige nas relações entre as empresas o cumprimento de pelos menos dois itens fundamentais: a idoneidade e a especialização das empresas contratadas Na prática, esta flexibilização do Enunciado nas decisões judiciais tem possibilitado a terceirização da própria atividade-fim da empresa.

4. A perspectiva empresarial da regulamentação da terceirização

Pode-se dividir em três momentos o posicionamento recente do empresariado frente à regulamentação da terceirização.

O primeiro momento refere-se à década de 1990, quando a posição majoritária do empresariado foi pela não regulamentação da terceirização. Recorde-se que, neste período, as empresas viviam sob o fogo cruzado da combinação de uma série de fatores que afetaram bruscamente suas margens de rentabilidade. De tal modo que a própria sobrevivência da empresa foi posta em risco. Entre estes fatores estavam a abertura de mercados e a conseqüente intensificação da concorrência nacional e internacional, o congelamento do câmbio, os custos financeiros elevados gerados por altas de juros e o aumento da carga tributária.

A globalização das economias, fortemente impulsionada nesta década, promoveu também a aproximação e a convergência das práticas de gestão da produção e do trabalho das empresas. O chamado modelo japonês (produção enxuta ou lean production) constituía-se no paradigma a ser seguido por todas as empresas, tendo em vista que seus parâmetros de produtividade e competitividade eram mais elevados. E neste modelo de produção a terceirização – juntamente com os conceitos de modularização dos componentes e do fornecimento global – exercia um papel-chave5.

A redução de custos em todas as áreas possíveis, associada ao esforço em reproduzir práticas gerenciais consideradas "modernas", tornou-se quase que obsessão das empresas. Neste contexto, a terceirização foi uma das possibilidades que as empresas passaram a levantar para reduzir custos e "modernizar" seus processos. Assim, cada empresa procurou estudar área por área, departamento por departamento, insumo por insumo as possíveis alternativas de terceirização de serviços e etapas do processo produtivo.

Deste modo, qualquer empecilho "externo" à empresa que tivesse o efeito de obstaculizar, dificultar ou diminuir a terceirização – tais como legislações, acordos coletivos etc – era prontamente rechaçado pelas representações empresariais. Em última instância, se não havia da parte de governo e das representações dos trabalhadores pressão suficiente para a regulamentação, não seriam os empresários que pressionariam por ela. Neste ambiente de hegemonia das idéias neoliberais em favor do livre mercado, a ausência de regulamentação era o melhor cenário para aqueles que queriam acelerar o processo de terceirização a todo custo.

A perspectiva empresarial começa a mudar no final da década de 1990, quando o empresariado, premido já pela expansão dos crescentes processos trabalhistas, buscou legitimar a forma como concebem a terceirização por meio da aprovação de uma regulamentação específica no âmbito do Congresso Nacional. O consenso entre os empresários é de que esta lei deve, entre outros, permitir a terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim; além de descaracterizar o vínculo empregatício entre o trabalhador terceiro e a empresa contratante.

Um dos primeiros projetos que tiveram apoio de parte expressiva do empresariado foi o Projeto de Lei nº 4302/1998, de iniciativa do Poder Executivo, à época sob o comando de Fernando Henrique Cardoso. Este Projeto, que ainda está em tramitação, propõe, indiretamente, a regulamentação da terceirização por meio de alterações na Lei nº 6019/1974. Com contornos de uma reforma trabalhista, o referido projeto sugere mudanças na duração dos contratos e no próprio caráter do trabalho temporário6, admitido na legislação para situações excepcionais como, por exemplo, para substituir empregados em períodos de férias, licença médica ou outros afastamentos e, ainda, por aumento extraordinário da produção.

O Projeto de Lei nº 4302/1998 amplia a duração dos contratos temporários dos atuais 90 dias para 01 ano ou mais. O cômputo inicial passa a ser de 180 dias, com possibilidade de ampliação para mais 90 dias e novas prorrogações por meio de negociação coletiva com os sindicatos representantes dos trabalhadores terceirizados. Por ser uma contratação por tempo determinado, o término dos contratos não prevê multa de 40% sobre o FGTS, nem a indenização de aviso-prévio. Tampouco assegura outras garantias previstas na CLT.

Em realidade, o tipo de contrato de trabalho permitido pelo Projeto de Lei nº 4302, por ser bastante atraente para as empresas em termos de redução de custos, pode se transformar em paradigma de contratação, em detrimento de contratos mais estáveis, como o contrato por tempo indeterminado.

Mais ainda: por se tratar, em tese, do trabalho temporário, o referido projeto libera a terceirização em qualquer parte da atividade da empresa, seja ela considerada meio ou fim; regulamenta a atuação de empresas prestadoras de serviço rurais ou urbanas e define expressamente a ausência de vínculo empregatício com a empresa tomadora. Em sua última versão, a aprovada pelo Senado Federal, o PL 4302/1998 estabelece a responsabilidade subsidiária das empresas pelas obrigações trabalhistas.

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Mencione-se que no início do primeiro mandato do governo de Luís Ignácio Lula da Silva, a pedido das Centrais Sindicais, foi encaminhada a mensagem presidencial nº 389/2003, que solicita a retirada do Projeto de Lei nº 4302/1998 da pauta do Congresso Nacional, com a perspectiva de construção de uma proposta tripartite no âmbito do Fórum Nacional do Trabalho - espaço de negociação que trataria dos temas da reforma sindical e reforma trabalhista - o que acabou não sendo efetivado.

O tema da terceirização voltou à pauta do Congresso Nacional em 2004 por meio do Projeto de Lei nº 4330/2004, do Deputado Sandro Mabel (Partido Liberal de Goiás), que havia sido relator do Projeto de Lei nº 4302/1998 e sobre o qual ele havia emitido parecer favorável.

Ao contrário da iniciativa anterior, o Projeto de Lei nº 4330/2004 propõe de forma direta a regulamentação da terceirização; permite a terceirização da atividade-fim; desconfigura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das prestadoras de serviços; autoriza sucessivas contratações do trabalhador por diferentes prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante; menciona (sem os devidos cuidados necessários) a terceirização nos serviços públicos.

Em que pese serem alvos de várias críticas por parte dos trabalhadores, juristas e até mesmo de parte do empresariado, os dois projetos em questão continuam em tramitação no Congresso, sendo que o PL nº 4302/1998 vem, nos últimos meses, ganhando força no Congresso, tendo inclusive sido aprovado ao longo de 2008 em todas as comissões de trabalho da Câmara.

Um dos itens que fraciona os interesses do empresariado é o da Responsabilidade Subsidiária (versus Responsabilidade Solidária). As empresas contratantes defendem a Responsailidade Subsidiária; ao passo que as empresas fornecedoras de serviços, a Responsabilidade Solidária7.

Frise-se que este segundo momento da posição do empresariado, que se inicia no final da década de 1990, no qual este segmento buscou aprovar uma legislação adequada aos seus interesses, explica-se, sobretudo, pelo aumento da insegurança jurídica, gerada pela expansão de processos trabalhistas (a maior parte deles com pedidos de configuração de vínculo de emprego). Algumas das decisões judiciais representaram derrotas significativas para as empresas.

O terceiro momento do posicionamento empresarial em relação à regulamentação da terceirização reside nas iniciativas da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) em procurar um certo diálogo com as Centrais Sindicais, para a construção de alguns consensos mínimos em torno de uma legislação da terceirização.

Sublinhe-se que a iniciativa da FIESP em chamar as Centrais Sindicais para o diálogo em torno do tema da terceirização foi motivada, em grande medida, pela insegurança jurídica gerada por decisões judiciais recentes, como foram os casos da Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG) e da Volkswagen Caminhões e ônibus em Resende (Rio de Janeiro)

Em junho de 2007, a CEMIG foi condenada em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, a acabar com a terceirização em áreas essenciais, isto é, nas atividades-fim da empresa (construção, extensão e modificação de RDA; ligação de unidades consumidoras; manutenção de iluminação pública; leitura de medidores, entre outras). A decisão deu-se na 4ª Vara de Justiça do Trabalho de Belo Horizonte, após aproximadamente quatro anos do ajuizamento da ação. À empresa foi estabelecido prazo de nove meses para promover concurso público visando o preenchimento dos cargos8.

Igualmente no caso da Volkswagen Caminhões e Ônibus, em Resende, a decisão judicial de novembro de 2007 da Vara do Trabalho daquela cidade determinou que a empresa não poderá mais contratar mão-de-obra por meio de intermediação de empresas, para a prestação de serviços ligados à atividade-fim. Mais absurdo ainda neste caso é que, segundo a decisão judicial, a Volkswagen contratava, entre outras, a Associação para Valorização e Promoção de Excepcionais (AVAPE), entidade beneficiente e sem fins lucrativos, para realizar atividades ligadas à manutenção, qualidade, finanças, faturamento, entre outras9. A multa diária pelo descumprimento da decisão foi estabelecida em R$ 5 mil por trabalhador irregular 10.

É tendo este pano de fundo em mente, que, em janeiro de 2008, a FIESP convidou as Centrais Sindicais para, em sua sede, tratar do tema da terceirização. A entidade, por meio do seu Conselho Social (Consocial) - cuja função é elaborar diagnósticos e proposições de políticas sobre determinados temas nas áreas do trabalho, saúde e educação – apresentou documento intitulado "Terceirização Protegida", com considerações e sugestões sobre o tema. Uma síntese do documento é a que se segue:

• a) A terceirização é um "fenômeno irreversível", que faz parte do processo moderno de organização da produção 11.

• b) Sob o prisma dos princípios gerais que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, a terceirização de atividades e serviços não deve sofrer qualquer restrição sustentada na polarização "atividade-fim versus atividade-meio", já que a Constituição Federal garantiria, em seu artigo nº 170, o livre exercício da atividade econômica, além do Código Civil assegurar e disciplinar a liberdade de contratar "toda espécie de serviço ou trabalho lícito" (art. 421. e 593 e seguintes) 12.

• c) Portanto, são ilegais, abusivas e inconstitucionais as ações trabalhistas que têm por base a definição de atividade-fim da empresa.

• d) Na medida em que o Enunciado nº 331 do TST (que justamente proíbe a terceirização na atividade-fim e estabelece a responsabilidade subsidiária) é hoje a principal orientação no âmbito do Direito do Trabalho, e que boa parte das decisões recentes adotadas pelo Judiciário nele se baseiam, o enunciado nº 331 causa insegurança jurídica no meio empresarial (passivos trabalhistas, fiscalizações "arbitrárias") e engessamento do mercado de trabalho.

• e) A responsabilidade solidária é o resultado prático de algumas das decisões judiciais recentes. Ela livra as empresas prestadoras da repartição de riscos, penalizando as tomadoras.

• f) O Brasil necessita de um marco regulatório que possibilite a "terceirização protegida" – proteção esta tanto ao trabalhador quanto às empresas envolvidas.

A proposta apresentada pela FIESP consiste basicamente em 4 pontos:

1. Constituir a lei da ‘terceirização protegida" com base no seguinte princípio: "terceirize o que você quiser, mas o faça bem feito". Isto é, a terceirização deve ser livre, mas sua ocorrência deve ocorrer dentro de um marco regulatório que proteja tanto o empresário quanto o trabalhador.

2. Determinar requisitos mínimos para as empresas terceirizadas: idoneidade, capital mínimo, especialização.

3. Estabelecer a responsabilidade subsidiária e permitir a possibilidade de "co-administração do contrato".

4. Garantir a proteção dos direitos trabalhistas e previdenciários. Isto significa, de acordo com a FIESP, a "fiscalização ativa do cumprimento das Normas Regulamentadoras (NRs) pelos órgãos competentes (Delegacias Regionais do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Sindicatos), com o objetivo de melhorar o ambiente de trabalho (proteção à saúde e segurança do trabalhador) e reverter os índices de acidente dos terceirizados em relação aos trabalhadores do quadro próprio". Significa também "estabelecer novos parâmetros para a renovação do contrato e remuneração".

Em suma, a proposta de "terceirização protegida" explicita as preocupações do empresariado industrial paulista referente às mencionadas decisões judiciais recentes.