O art. 79, inc. XII, da Lei nº 11.941/2009 (a mesma que instituiu o "Refis da crise") revogou o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e, com isto, provocou mais uma polêmica na comunidade jurídico-tributária brasileira.

A Lei nº 9.718/98 alterou a legislação tributária federal em vários aspectos e, quanto ao PIS e à COFINS, dispõe:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.(Revogado pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009)

Vê-se que, com a revogação do parágrafo em questão, deixou de haver na legislação do PIS e da COFINS uma definição legal de "receita bruta".

A partir da vigência da Lei nº 10.637/2002, foi instituída a cobrança não-cumulativa do PIS, que assim dispõe:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

O art. 8º da citada lei excetua do regime não-cumulativo uma série de contribuintes, notadamente aqueles sujeitos a regras especiais de tributação, como as instituições financeiras e planos de saúde, as empresas sujeitas à apuração do imposto de renda pelo regime do lucro presumido, os hospitais e clínicas e as empresas optantes pelo Simples.

Com a publicação da Lei nº 10.833/2003, foi instituída também a cobrança não-cumulativa da COFINS.

Diz a Lei 10.833/2003:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Tal como acontece com a legislação do PIS, o art. 10 da Lei 10.833/2003 excetua do regime não-cumulativo da COFINS os mesmos contribuintes que já não estavam sujeitos à cobrança não-cumulativa do PIS.

Pelo que se vê, depois da vigência das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, somente são tributadas de acordo com as regras previstas na Lei nº 9.718/1998 as pessoas jurídicas que NÃO estavam sujeitas ao regime não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS.

Nesse aspecto, a primeira conclusão que podemos tirar é a de que a alteração ocorrida na legislação NÃO AFETA as pessoas jurídicas que apuram o imposto de renda pelo lucro real, ou seja, sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS e da COFINS.

Resta saber, agora, qual o efeito prático da revogação do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98.

Como visto acima, o parágrafo em questão tratava do conceito de receita bruta, definindo-a como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Com a revogação, deixou de haver um conceito específico de faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS das pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, podendo-se dizer, apenas, que a legislação em questão continua equiparando "faturamento" a "receita bruta".

Inexistindo disposição específica a respeito, manda o Código Tributário Nacional que a interpretação da lei tributária seja feita por analogia (CTN, art. 108, inc. I).

Nesse aspecto, surgem duas possibilidades. A mais natural seria utilizar a aplicação analógica do disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, mais novas e que tratam das mesmas contribuições (mas de regime de incidência diferente).

Por essa interpretação, a revogação do parágrafo em questão não teria produzido nenhum tipo de alteração na legislação tributária, pelo que as receitas não-operacionais (inclusive financeiras) teriam sido excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O grande problema é que esse tipo de interpretação esbarra no óbice contido no §1º do art. 108 do CTN, segundo o qual o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

De fato, utilizar essa analogia parece equivaler a criar mais um fato gerador das contribuições (a ocorrência de receitas não-operacionais), por via oblíquoa, ou seja, através da ampliação da base de cálculo, sem previsão específica em lei.

Nesse aspecto, surge a possibilidade de utilização do conceito previsto no art. 12 do Decreto-lei 1598/1977, segundo o qual a "receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados".

É certo que tal diploma, além de ser bem anterior à legislação de regência do PIS e da COFINS, conceitua a receita bruta para fins de apuração do imposto de renda, tributo de natureza diversa. Além disso, essa interpretação poderia criar uma injustiça fiscal, ferindo a igualdade constitucional, ao levar à adoção de uma base de cálculo mais favorável a uma determinada classe de contribuintes.

Todavia, é forçoso reconhecer que a utilização desse conceito não esbarra na vedação do §1º do art. 108 do CTN e parece ter maior compatibilidade lógica com a intenção do legislador, manifestada com a revogação do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98.

Parece-nos, assim, que a base de cálculo do PIS e da COFINS foi mesmo reduzida pela nova legislação e a analogia tecnicamente mais adequada deve ser feita com o art. 12 do Decreto-lei 1598/1977.

Como a revogação em questão não constava do texto original da Medida Provisória nº 449/2009, passou ela a vigorar a partir de 28/05/2009, data a partir da qual as receitas não-operacionais devem ser excluídas da base de cálculo das citadas contribuições.

Vale dizer que a questão é polêmica e somente será solucionada, em definitivo, mediante a disciplina do assunto através de lei, mediante a aceitação, pela Receita Federal, da nova interpretação a ser dada à lei 9.718/98 (ou seja, sem a adição das receitas financeiras à base de cálculo da COFINS) ou, eventualmente, pelo posicionamento definitivo de algum dos tribunais superiores, decidindo as previsíveis batalhas judiciais que deverão surgir se o fisco adotar a analogia extensiva.