Resumo
Trata-se de estudo que visa utilizar a nova lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09) como objeto de análise da tese produzida pelo professor pernambucano Marcelo Neves, a qual examina o papel da legislação simbólica na sociedade. Busca-se, nesse sentido, demonstrar a função política desse novo diploma legislativo, visto que destituído de maior eficácia jurídica.
Palavras Chave: Mandado de Segurança. Legislação simbólica.
Sumário: 1. Argumentos iniciais. 2. A nova lei do Mandado de Segurança como objeto concreto da técnica legislativa simbólica. 3. Considerações finais. 4. Referências bibliográficas
1. Argumentos iniciais
A presente reflexão não pretende analisar os tecnicismos jurídicos resultantes de interpretações levianas que se poderia realizar frente à nova lei do mandado de segurança (lei 12.016/09), visto que se trata de instrumento legislativo novo e, por conseguinte, incapaz de proporcionar grandes divagações em razão da incipiência de sua eficácia.
Aliás, deve-se observar que a produção de artigos jurídicos em massa visando a tecer comentários práticos acerca dos novos diplomas legislativos é costume recorrente em nosso país, o que faz confirmar que o âmbito de nossas reflexões se limite, na maioria das vezes, a esclarecer detalhes técnicos de leis voláteis consectárias do direito posto, sem nos preocuparmos em compreender de fato a dinâmica da produção de tais diplomas.
Imagine-se, por exemplo, o que seria dos nossos "articulistas" e "operadores jurídicos" se o direito positivo caísse em total descrédito, fazendo desacelerar essa produção legislativa que se dá quase que de forma seriada. Em conclusões despretensiosas, haveria muita dificuldade de se escrever e de se opinar sobre os novos temas. E isso não se daria pela falta de potencial dos nossos formadores de opinião, mas sim pela pouca prática de se formular um pensamento mais elaborado que abarque, de maneira concomitante, as compreensões técnico-jurídica e jurídico-social referentes às leis recém editadas.
Por isso, em vez de se cogitar os novos rumos da jurisprudência a serem tomados diante da lei 12.016/09, propõe-se aqui uma rápida análise do verdadeiro reflexo social desse instrumento, partindo-se do pressuposto de que a maior parte da crítica concordou, mesmo que de forma aligeirada, que o referido diploma não propôs grandes mudanças em relação à antiga lei (lei 1533/51).
2. A nova lei do Mandado de Segurança como objeto concreto da técnica legislativa simbólica
A crítica que se deve fazer à nova lei do mandado de segurança não se limita à sua notória ineficácia jurídica, uma vez que a sua ausência de efetividade possui um propósito muito bem pensado pelos nossos legisladores, que atuam de forma acompanhada ao governo. Assim, se por um lado inexistem maiores efeitos a serem produzidos por tal lei no âmbito jurídico, no âmbito político ela atua de maneira positiva, devendo-se esclarecer de que forma essa última prática se dá no atual contexto social.
É nesse exato momento que se pede suporte a uma teoria trabalhada pelo professor pernambucano Marcelo Neves, com base em teóricos como Lévi-Strauss, Bourdieu, Luhman, Castoriadis, Frued, dentre outros, que fundamentou bem o fenômeno da "legislação simbólica" em nosso meio de produção jurídico.
Tal estudo, segundo o referido autor, "busca abordar o significado social e político de textos constitucionais, exatamente na relação inversa da sua concretização normativo-jurídica. Em outras palavras, a questão refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. O problema não se reduz, portanto, à discussão tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais. Por um lado, pressupõe-se a distinção entre texto e norma constitucionais; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica."¹
Transportando essa concepção para a atividade legislativa ordinária, na qual se insere a nova lei do Mandado de Segurança, verifica-se que existe uma representação da lei que transcende o seu efeito jurídico, podendo até mesmo ser totalmente materializada no campo político quando naquele primeiro sentido existe carência de efetividade.
É, pois, nesse sentido que se concebe a idéia de legislação simbólica, pela qual transparece o predomínio da função essencialmente político-ideológica em detrimento da função jurídico instrumental, de sorte que a produção de leis que, em primeiro plano, teriam eficácia normativo-jurídica, passam então a priorizar finalidades políticas não condizentes com a sua função ideal.
Diante dessas considerações, se a lei atua predominantemente de maneira simbólica no plano do direito, o autor pernambucano, com base em Harald Kindermannm, prevê três possibilidades desse mesmo diploma surtir efeitos políticos, considerando os seguintes objetivos: "a) confirmar valores sociais, b) demonstrar a capacidade de ação do Estado e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios."²
O questionamento que se faz, de maneira direta, é acerca de qual desses efeitos a nova lei de mandado de segurança produz de forma preponderante no plano político-social, visto que, de acordo com grande parte dos nossos formadores de opinião, possui somente eficácia jurídica aparente.
Sem a intenção de trazer qualquer solução consolidada, o que se pode inferir, de plano, é que a segunda opção é assertiva bem provável nesse contexto, tendo em vista que o Estado, por várias vezes, procura assegurar a confiança da sociedade com a edição de leis que só possuem eficácia simbólica para o Direito. Por conseguinte, a lei 12.016/09 é mais uma a cumprir esse papel, uma vez que nada alterou consideravelmente a legislação pregressa, que já produzia efeitos desde 1951.
Pode-se constatar, assim, que o Estado, com vistas a demonstrar novamente a sua capacidade de resolver problemas sociais, edita lei para causar a impressão de que eles serão dirimidos, transmitindo ao povo uma falsa noção da realidade.
Por fim, quanto às possibilidades de confirmação de valores sociais e de adiamento de conflitos sociais, acima demonstradas pela teoria de Neves, só o transcurso do tempo nos dirá o modo pelo qual esse novo diploma legislativo atuará em tais sentidos, considerando-se que a sua recém edição não nos permite tirar conclusões mais detidas acerca de tais hipóteses.
3. Considerações finais
Como ressaltava Niklas Luhmann, a existência de um ordenamento jurídico ideal dependeria do perfeito "acoplamento estrutural entre política e direito"³, de modo que a presença de uma eficácia jurídica simbólica das leis seria prática totalmente contrária a essa estrutura almejada.
No específico caso da lei 12.016/09, pode-se perceber que essa compatibilidade se mostra inexistente frente àquele modelo proposto, fato esse que nos distancia da possibilidade de usufruirmos de um ordenamento jurídico mais coerente e consistente. Dessa maneira, não seria equivocada a conclusão de que essa tendência hipertrófica de leis simbólicas no Brasil representa conseqüência da sua precária realidade política, considerando-se a carência de condições materiais com vistas a resolver os problemas econômicos e sociais existentes.
Para finalizar a presente reflexão, faz-se necessário salientar que é em razão dessa eficácia aparente das normas jurídicas que se deve considerar, atualmente, outras alternativas que resolvam situações jurídicas diferentes da mera aplicação positiva de leis, não deixando que o Direito perca a sua credibilidade social.
Assim, serão sempre bem vindas as opções decorrentes das novas técnicas interpretativas aptas a flexibilizar o grau de aplicabilidade dessas normas, fazendo com que aquelas que contenham baixa efetividade jurídica não prejudiquem os direitos do cidadão. Devemos esperar, então, o que os novos tempos, que têm como importante marco a concepção "pós-positivista do Direito"4, nos poderá trazer como solução adequada diante desse problema.
Referências bibliográficas:
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003
LENZA, Direito Constitucional Esquematizado. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
Notas:
1 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.1.
2 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.1.
3 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.65.
4 Termo empregado a partir da ideia de pós-positivismo analisado por Luiz Roberto Barroso, em obra "O direito constitucional e a efetividade de suas normas", p. 289.
