Epílogo

O delineamento da igualdade passa pela (1) definição da igualdade formal do modo mais amplo possível, (2) contenção da discriminação, punindo-se as iniciativas que atentem contra a igualdade formal e (3) construção da igualdade material. Especificamente em relação à situação da mulher enquanto vítima da violência doméstica, a reversão desse quadro somente será alcançada com a alteração dos padrões histórico-culturais há muito sedimentados na sociedade brasileira, o que exigirá a implementação de políticas públicas voltadas ao esclarecimento e à formação das novas gerações. O grande desafio é evitar que a constatação de German Proverb, ao afirmar que "a única igualdade real está no cemitério", assuma ares de sacralidade e tenha sua imutabilidade reconhecida, terminando por manter a mulher na triste condição de estereótipo da violência doméstica.

Notas

1. O Pacto de Paris, conhecido como Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, condenou o recurso à guerra para a solução dos conflitos internacionais e vedou a sua utilização como instrumento de política nacional.
2. Apesar de a Carta das Nações Unidas (art. 73), de 1945, preconizar a descolonização, dispondo que as metrópoles deveriam promover o governo próprio e o desenvolvimento de instituições políticas livres nas colônias, a inexistência de mecanismos de controle e coerção em muito contribuíram para a sua inefetividade, isto sem olvidar a situação daqueles países que, como Portugal e Espanha, sequer haviam aderido à ONU, o que só veio a ocorrer em 1955. Esse quadro somente foi alterado a partir de 1960, quando a União Soviética aderiu vigorosamente à causa da descolonização, com o que buscava auferir a simpatia de alguns Estados e alterar a polarização pró-ocidente que marcava as assembléias da ONU. Em 1961, foi aprovada a Resolução nº 1.514, que veiculou a Declaração sobre a Concessão de Independência aos Países e Povos Coloniais, com 89 votos a favor, nenhum contra e 9 abstenções (Austrália, Bélgica, Espanha, EUA, França, Portugal, República Dominicana, Reino Unido e União Sul-Africana), indicativo de uma posição nitidamente anti-colonial da ONU. Pouco depois, foi criada uma Comissão para acompanhar o cumprimento da Declaração, o que motivou sucessivas denúncias à Assembléia Geral da ONU, aumentando a pressão pela descolonização. Na década de setenta do Século XX, as grandes questões ainda pendentes refletiam-se na situação dos territórios ultramarinos portugueses, da Rodésia (a independência declarada pelo governo de minoria branca em 1965 não fora reconhecida pela ONU e somente em 1980 um novo governo escolhido por eleições gerais assumiu o poder, fundando a República do Zimbabwe) e da Namíbia (então denominada "Sudoeste Africano", fora colônia alemã até o fim da I Guerra Mundial e posteriormente administrada, em regime de tutela, pela África do Sul, somente teve sua independência declarada em 1990). Cf. MOTA DE CAMPOS, João et alli. Organizações Internacionais, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 296-304.
3. Sobre os poderes do Presidente norte-americano na guerra contra o terrorismo, vide CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law, Principles and Policies, 3ª ed., New York: Aspen, 2006, p. 376/385.
4. OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais, vol. I, Coimbra: Edições Almedina, 2007, p. 255.
5. Cf. SIEYÈS, Abade. Exposição Refletida dos Direitos do Homem e do Cidadão (Préliminaire de La Constitution. Reconnaissance et Exposition Raisonnée des Droits de l’Homme et du Citoyen), trad. de Emerson Garcia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 69.
6. No Caso Dread Scott vs. Sandford (60 U.S. 393, 1857), a Suprema Corte entendeu que os americanos descendentes de africanos, quer escravos, quer livres, não poderiam ser considerados cidadãos dos Estados Unidos, tendo julgado inconstitucional o Missouri Compromise Act, de 1820, por entender que teriam sido violados os direitos dos senhores de escravos sem o devido processo legal. Anota Peter Irons que nenhum litigante individual na história constitucional da América teve fama semelhante à de Dread Scott, tamanha a importância dos interesses que foram apreciados no julgamento de seu caso (A People’s History of the Supreme Court, New York: Penguin Books, 2000, p. 157). Para mencionar apenas um, basta dizer que a decisão da Suprema Corte foi decisiva para a deflagração da guerra de secessão, pois era manifestamente favorável à postura escravagista mantida pelos Estados do sul. Em sua gênese, o caso está vinculado à solicitação do Território do Missouri, ao Congresso dos Estados Unidos, para que fosse admitido como Estado da Federação, do que resultou o Missouri Compromise Act, segundo o qual estaria para todo o sempre abolida a escravidão e a servidão involuntária, salvo na punição de crime pelo qual a parte tenha sido regularmente condenada, em todo o território denominado Louisiana, "excetuando a parte que é incluída nos limites do estado contemplado por esta Lei". Assim, tinha-se a abolição da escravidão em toda a Louisiana, com exceção do Missouri. O processo propriamente dito teve início em 1846, tendo o escravo negro Dread Scott proposto uma ação em face da viúva de seu antigo senhor sob o argumento de que havia sido levado por seu amo (Dr. John Emerson), um cirurgião militar, do Missouri, Estado escravagista, para Fort Armstrong, situado em Illinois (1834) e, posteriormente, para Fort Snelling, localizado em Wiscosin (1836), sendo os negros livres em ambos os territórios. Ulteriormente, e desta feita com a família que constituíra, Dread Scott foi trazido de volta para o Estado do Missouri, tendo retomado a condição de escravo. Entendendo ser ilegítimo o seu retorno à servilidade, sustentou que ao ingressar em Illinois, território livre por força do Missouri Compromisse Act, adquirira a liberdade, que não mais lhe poderia ser retirada ("once free, always free"). Não obstante a decisão favorável em primeira instância, a Suprema Corte Estadual, em grau de apelação, terminou por entender que Dread Scott retomara o seu primitivo estado servil. A questão, posteriormente, foi renovada, agora perante a Justiça Federal (Circuit) e com o Sr. John A. Sandford no pólo passivo (a antiga viúva de seu amo passou a compactuar com a causa abolicionista e forjou a venda do escravo ao Sr. Sandford para que a questão pudesse voltar a ser discutida). O caso finalmente foi julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 6 de março de 1857, restando decidido que: a) os escravos negros não eram cidadãos americanos, não tendo direitos a serem protegidos; b) deveria ser observada, pela Suprema Corte, a lei do Estado do Missouri que considerava o demandante um escravo; e c) o mais importante, que o Missouri Compromisse Act excedia o poder do Congresso ao abolir a escravidão nos territórios, pois a Constituição não outorgara a este poderes para intervir no direito de propriedade dos senhores dos escravos, que haviam sido privados de sua propriedade sem o due process of law. Em 1868, a Décima Quarta Emenda alterou o entendimento fixado pelo Tribunal. Para uma visão mais ampla da posição do Supremo Tribunal norte-americano em questões raciais e de seu impacto no meio social, vide: Prigg vs. Pennsylvania (41, U.S. 539, 1842), The Civil Rights Cases (109 U.S. 3, 1883), City of Richmond vs. J. A. Croson Co. (488 U.S. 469, 1989) e Shaw vs. Reno (509 U.S. 630, 1995).
7. Em Brown vs. Board of Education (344 U.S. 1, 1952), a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas públicas, política moralmente reprovável e que privava a sociedade do talento em potencial dos membros das minorias raciais. Essa decisão, de 1952, louvável sobre todos os aspectos, invocou o disposto na Seção 1 da Décima Quarta Emenda, de 1868, que dispunha sobre privilégios e imunidades, devido processo legal e igual proteção das leis, princípios de indiscutível relevância, mas que, até então, não haviam sido interpretados por nenhum Tribunal de modo a obstar a segregação racial.
8. A Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacêutica cearense, foi vítima, em 1983, de duas tentativas de homicídio praticadas por seu marido, Marco Antonio Herredia Viveros, tendo ficado paraplégica na primeira delas. Face à injustificada demora do Estado brasileiro em solucionar o caso (Viveros somente foi preso em 2002), foi provocada a manifestação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, que o acolheu.
9. Of the Law of Nature and Nations, 2ª ed., Oxford: L. Litchfield, 1710, pp. 174 e ss..
10. A República, trad. de Maria Helena da Rocha Pereira. 9ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 220.
11. Cf. SOARES, Barbara Musumeci. Mulheres Invisíveis. Violência Conjugal e Novas Políticas de Segurança, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1999, p. 25.
12. O Caso versava sobre mulher alemã casada com iraquiano e que, no curso do matrimônio, obtivera a nacionalidade alemã. Com a morte do marido, a viúva pretendeu fosse considerada herdeira em concurso com o filho. O órgão competente pela expedição do certificado de herdeiro foi instado, pela viúva, a reconhecer não só a sua parte da herança (1/4), como também uma outra parte (também 1/4) a título de liquidação da sociedade conjugal. O pedido foi negado sob o argumento de que, para o direito islâmico vigente no Iraque, o matrimônio não tinha nenhuma influência sobre os bens dos cônjuges, o que, no caso, exigiria a utilização de um regime jurídico de bens correspondente ao da separação no direito alemão: afinal, esse tipo de relação patrimonial, de acordo com o art. 15 do EGBGB, determinava a aplicação da lei do marido ao tempo da celebração do matrimônio.
13. Art. 18: "I rapporti personali tra coniugi di diversa cittadinanza sono regolati dall''ultima legge nazionale che sia stata loro comune durante il matrimonio o, in mancanza di essa, dalla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione del matrimonio".
14. Art. 19, § 1º: "I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione del matrimonio."
15. Art. 20, § 1º: "I rapporti tra genitori e figli sono regolati dalla legge nazionale del padre, ovvero da quella della madre se soltanto la maternità è accertata o se soltanto la madre ha legittimato il figlio".
16. Rel. Corasaniti, j. em 26/02/1987, GU de 11/03/1987.
17. Art. 29, § 2º, da Constituição italiana de 1947.
18. Art. 3º, § 1º, da Constituição italiana de 1947.
19. Rel. Corasaniti, j. em 25/11/1987, GU de 16/12/1987.
20. A designação atual resultou da Resolução nº 548 (VI), da Assembléia Geral, que deliberou pela substituição da anterior – Declaração Universal dos Direitos do Homem - em todas as publicações das Nações Unidas.
21. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 111, de 24/09/1937, e promulgada pelo Decreto nº 2.411, de 23/02/1938.
22. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 32, de 20/09/1949, e promulgada pelo Decreto nº 28.011, de 19/04/1950.
23. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 74, de 19/12/1951, e promulgada pelo Decreto nº 31.643, de 23/10/1952.
24. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 93, de 14/11/1983, que estabeleceu reservas aos arts. 15, § 4º e 16, § 1º, a, c, g e h, reservas estas posteriormente afastadas pelo Decreto Legislativo nº 26, de 22/06/1994.
25. Aprovado, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 107, de 06/06/2002, e promulgado pelo Decreto nº 4.316, de 30/07/2002.
26. TRIBE, Lawrence H.. Constitutional Choices, Massachussets: Harvard University Press, 1985, p. 267.
27. Cf. DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Diritto Costituzionale, 15ª ed., Napoli: Jovene Editore, 1992, p. 03/04.
28. O mandamento geral de igualdade também for a contemplado pelas Constituições de 1824 (art. 179, XIII), 1891 (art. 72, § 2º), 1934 (art. 113, 1, 1ª parte), 1937 (art. 122, 1º), 1946 (141, § 1º) e 1967 (art. 150, § 1º), bem como pela Emenda Constitucional nº 1/1969 (art. 153, § 1º).
29. As Constituições de 1934 (art. 113, 1) e 1967 (art. 150, § 1º), bem como a Emenda Constitucional nº 1/1969 (art. 153, § 1º), além da cláusula geral de igualdade, vedavam a existência de privilégios ou distinções em razão do sexo.
30. Cf. JAYAWICKRAMA, Nihal. The Judicial Application of Human Rights Law. National, Regional and International Jurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press, 2002, p. 604.
31. 401 U.S. 424, 1971.
32. Affirmative Action: Is it Fair?, in Sovereign Virtue, The Theory and Practice of Equality, 4ª imp., Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 411.
33. Reflexiones sobre la Revolución francesa (1790), in Textos Políticos, 1ª ed., 2ª imp., México: Fondo de Cultura Econômica, 1996, p. 92.
34. CR/1988, art. 5º, I: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
35. CR/1988, art. 226, § 8º: "O Estado assegurará a assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".
36. Discours de la Méthode Juridique (Juristische Methodik), trad. de Olivier Jouanjan, Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 186 e ss..
37. Aprovada, no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 107, de 31/08/1995, e promulgada pelo Decreto nº 1.973, de 1º/10/1996.
38. No direito francês, deve ser mencionada a alteração dos arts. 3º e 4º da Constituição de 1958, promovida pela revisão de 08/07/1999, destinada a permitir a existência de cotas, de acordo com o sexo, para as candidaturas às eleições políticas. Com isto, contornou-se a decisão do Conselho Constitucional, de 18/11/1982, que entendeu inconstitucional norma que consagrava cotas dessa natureza para a composição das listas eleitorais (Decisão nº 82-146, Recueil, p. 66, RJC, p. I-134, JO de 19/11/1982, p. 3475). Cf. Jean-Pierre Camby, Supra-constitutionnalité: la fin d’un mythe, in RDPSP nº 3, Maio-Junho/2003, p. 671 (685).
39. Lei nº 11.340/2006, arts. 2º e 3º.
40. Lei nº 11.340/2006, arts. 8º e 38.
41. Lei nº 11.340/2006, arts. 11, 15, 18 a 21, 23 e 24.
42. Lei nº 11.340/2006, art. 22: "Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios."
43. Em prol da constitucionalidade, podem ser mencionadas as posições de BASTOS, Marcelo Lessa. Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – Lei "Maria da Penha" – Alguns Comentários, in FREITAS, André Guilherme Tavares de. Estudos sobre as Novas Leis de Violência Doméstica contra a Mulher e de Tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06), Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 125 (131/132); DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 107/108; PRADO, Geraldo. Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, org. por MELLO, Adriana Ramos de., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 87/89. Sustentando a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei nº 11.340/2006: TJMG, 1ª Câmara Criminal, Apelação nº 1.0672.07.244893-5/001(1), rel. Des. Judimar Biber, DJ de 14/08/2007; e GRANDINETTI, Luiz Gustavo. Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, org. por MELLO, Adriana Ramos de., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 172/173. É importante frisar que a situação aqui analisada em nada se confunde com aquela gerada pela 10.259/2001. Em outras palavras, até a edição da Lei nº 11.313/2006, havia previsão formal de que somente seriam de competência dos Juizados Especiais Criminais aquelas infrações penais cuja a pena máxima não superasse 1 (um) ano. Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, foi alterado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, passando a serem enquadradas sob tal epígrafe aquelas cuja pena máxima não fosse superior a dois anos de prisão, independentemente da natureza do rito processual a ser seguido na persecução penal, ou multa. Em que pese à existência de preceito expresso vedando a incidência da Lei nº 10.259/2001 na seara estadual (art. 20), era inconcebível que uma infração fosse, ou não, de menor potencial ofensivo, não em virtude de suas características intrínsecas, mas em razão do órgão jurisdicional que iria julgá-la. Tal restrição, além de irrazoável, importaria em flagrante afronta ao princípio da isonomia, já que o elastecimento do conceito deveria permitir a incidência das medidas despenalizadoras sobre aqueles que estavam em idêntica situação jurídica. Sendo idêntica a norma incriminadora em que se subsumiam as condutas, idênticas haveriam de ser as reprimendas ou os benefícios, ressalvando-se, unicamente, as peculiaridades de ordem pessoal inerentes aos sujeitos ativos.
44. Comentários ao Código Penal, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 113.
45. Comentários ao Código Penal, vol. II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 303.
46. 458 U.S. 718, 1982.