5 CONCLUSÃO

Nada obstante a extraordinária influência irradiada pelo saber dogmático, existe espaço para reflexões que transcendam às explicações oferecidas pelo Direito Penal em vigor.

É possível a compreensão do que vem a ser crime de uma forma dialética. Para tanto, basta que se abandonem dogmas ou noções pré-constituídas, características da Dogmática Penal, tendo em vista que há fortes razões para se supor que o crime não seja mero resultado de condições sociais e biológicas de determinados indivíduos, conforme preconiza tese esposada pelo positivismo.

Carece, pois, de sustentação a idéia de que tais indivíduos seriam mais propensos a delinqüir.

A Criminologia Crítica, ao transpor os limites impostos pelo paradigma positivista, precipuamente através do paradigma da reação social, passa a ter objeto próprio, cujo estudo evidencia a contradição remanescente entre os dogmas capitais erigidos, ao longo de séculos, pelo Direito Penal positivado.

Esse novo modelo surge a partir do esgotamento do paradigma etiológico, no que concerne à compreensão da criminalidade e à descoberta de soluções para seu controle. Melhor dizendo, para as teorias críticas da Criminologia, há que se perquirir acerca da criminalização.

Com efeito, criminalidade e "criminalização" encerram conceitos distintos, na medida em que a primeira refere-se a uma realidade genérica, enquanto a segunda advêm de um processo de definição e seleção a que estão sujeitos os indivíduos não pertencentes às classes dominantes.

Mais que a repressão das condutas típicas praticadas em toda parte, outras razões levam o Sistema Penal a se interessar pelo controle desse tipo de delinqüente.

Em primeiro lugar, é utópica a possibilidade de persecução de todas as infrações penais perpetradas. Além disso, a atuação do Direito Repressivo é desigual, pois, ideológica e funcionalmente, segue o parâmetro distributivo de bens do sistema econômico capitalista, porém numa relação inversamente proporcional.

A seletividade do Sistema Penal, pois, desponta como característica preponderante, o aspecto elucidativo, inclusive de sua singular estrutura lógica, operacional e ideológica.

A "clientela" do Sistema Penal é constituída primordialmente de pobres, não porque estes sejam propensos a delinqüir, mas precisamente porque são oriundos da parcela da população mais vulnerável à criminalização e ao etiquetamento.

Esse quadro social é responsável, então, pelo reconhecimento das denominadas teorias críticas, em especial, da teoria do etiquetamento (labelling approach).

A seletividade tem seu nascedouro ainda na fase de edição e aprovação das leis criminais e se estende até as ações promovidas pelas agências estatais incumbidas da repressão e da aplicação da lei incriminadora – a Polícia, o Ministério Público e o Judiciário.

Nesse contexto, torna-se manifesto um questionamento sobre a atualidade das evidências colhidas por Sutherland, que, ao se debruçar sobre a estatística da criminalidade em seu país, verificou que os indivíduos pertencentes às classes sociais mais privilegiadas eram raramente alcançados pela repressão estatal, a tal ponto de o autor indagar se os "crimes de colarinho branco" eram, de fato, "crimes".

Igual questionamento cabe perfeitamente, no tocante aos crimes tributários definidos pela Lei n° 8.137/90.

Referida lei especial visa à prevenção e repressão das condutas fraudulentas ou dolosamente perpetradas que, em última análise, frustrem a arrecadação de tributos, comprometendo, por conseqüência, as funções do sistema tributário.

No tocante à análise da estrutura normativa dessa lei, verifica-se que se está diante de normas penais em branco, cujas definições dos elementos que integram o tipo são estabelecidas pela legislação tributária.

Esse aspecto, aliado às formas peculiares e sofisticadas da fraude fiscal, dificulta sobremaneira os procedimentos administrativos e judiciais tendentes a reprimir tais condutas.

Vale acrescentar que a pouca visibilidade dos danos causados por essas práticas criminosas contribui sensivelmente para a impunidade de seus agentes, corroborada pela inexistência de um compromisso ético na reprovação de tais condutas, já que, em se tratando de imposição tributária é até plausível a desobediência.

Apesar do exposto, no rol das dificuldades enfrentadas na punição aos crimes tributários, uma disposição normativa se sobressai. Trata-se da possibilidade legal de afastar a punibilidade pelo pagamento do tributo.

Em relação a este e a outros dispositivos legais atinentes aos crimes fiscais, parte da doutrina adota, com enorme audiência, o discurso de que o Direito Penal estaria servindo unicamente ao propósito de compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo.

Todavia, mesmo a "progressista" doutrina dogmática, que rende homenagens à intervenção penal mínima, não consegue enxergar além dos domínios do tradicional Direito Penal, esquivando-se do questionamento quanto aos aspectos funcionais e ideológicos determinantes na seleção de "clientela" específica – sintomaticamente concentrada nas classes mais baixas, e relacionada, principalmente, com práticas ofensivas ao patrimônio privado.

Aliás, conforme pôde ser visto, é difícil que o furto cometido por um desses indivíduos não seja "agravado ou qualificado".

Os elementos desse "jogo de poder" se encaixam perfeitamente, quando se constata que, muito raramente, o processo penal relativo a crimes fiscais culmina em efetiva punição daqueles que ofendem o bem tutelado pela ordem jurídica.

Nos crimes contra a ordem tributária, o legislador, ao prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, em vez de prestigiar o instituto da reparação do dano, opta por tornar legítimo o "esquecimento" da fraude, do ardil, ou seja, da ofensa em desfavor do sistema tributário, bem jurídico tutelado pela norma penal especial.

Como se não bastasse, quando se sopesa o tratamento dispensado aos delitos fiscais e aos delitos praticados contra o patrimônio individual, verifica-se que a medida veiculada pela Lei n° 9.249/95 (art. 34) afronta o princípio da isonomia, pois para o mesmo ato, a reparação do dano, a lei penal confere efeitos distintos.

Ademais, é correto afirmar que o legislador penal incorre em derradeira e grave ofensa aos postulados da teoria da pena, haja vista que o tratamento dispensado atualmente aos crimes tributários vem anular a finalidade de prevenção geral e especial da pena.

Finalmente, não é absurda a conclusão de que vigora, em nosso Sistema Penal, absoluta imunidade para aqueles que incidem nos crimes de sonegação fiscal. Mesmo nas raras oportunidades em que sofrem algum tipo de constrição do Sistema Repressivo, tais indivíduos poderão ainda se verem livres das agruras do cárcere, se a qualquer tempo o dano for reparado.

Com efeito, a complexidade normativa, associada aos dispositivos casuísticos contemplados na legislação correlata aos crimes tributários e à deficiente persecução e julgamento desses ilícitos, materializam a "harmonia" ou "normalidade" exigidas pelo sistema capitalista de produção, que tem no Direito Penal o seu braço armado.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 5.
2. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004, p. 13.
3. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 7.
4. Ibid.
5. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 84.
6. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. José Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editoria Revan, 2002, p. 30.
7. Ibid., p. 34.
8. BARATTA, op. cit., p. 37.
9. BARATTA, op. cit., p. 38.
10. ANDRADE, Vera R. Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003b, p. 36.
11. BARATTA, op. cit., p. 155.
12. Ibid., p. 158.
13. ANDRADE, 2003b, p. 35.
14. Ibid., p. 36.
15. ANDRADE, 2003b, p. 38.
16. BARATTA, op. cit., p. 88.
17. ANDRADE, op. cit., p. 39.
18. ANDRADE, 2003b, p. 40.
19. BARATTA, op. cit., p. 86.
20. ANDRADE, op. cit., p. 42.
21. ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Trad. Vânia R. Pedrosa e Amir L. da Conceição.5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 28.
22. BARATTA, op. cit., p.112.
23. ANDRADE, 2003b, p. 48.
24. ZAFFARONI, op. cit., p. 26-27.
25. ANDRADE, Vera R, P. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003a, p. 265.
26. BARATTA, op. cit., p. 176.
27. ANDRADE, 2003b, p. 54.
28. No Maranhão, por exemplo, de acordo com os dados do Ministério da Justiça (2007), dos 2.802 presos, 2.704 (96,50%) são homens; 2.274 (81,15%) são indivíduos de cor negra ou parda, ou são indígenas; enquanto que apenas 230 (8,20%) possuem o ensino médio ou superior, completo ou não.
29. BARATTA, op. cit., p. 162.
30. ANDRADE, 2003b, p. 41.
31. Ibid., p. 54.
32. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 230.
33. ANDRADE, 2003b, p. 53.
34. BARATTA, op. cit., p. 180.
35. Ibid., p. 71.
36. BARATTA, op. cit., p. 63.
37. Ibid., p. 63.
38. Ibid., p. 66.
39. BARATTA, op. cit., p. 176.
40. Ibid., p. 166.
41. ANDRADE, 2003a, p. 293.
42. Ibid., p. 298.
43. Ainda de acordo com os dados do Ministério da Justiça, no Maranhão, 1.738 (62%), dos 2.802 presos, foram condenados pelos crimes de furto, roubo (simples e qualificados), receptação e homicídio (simples e qualificado).
44. ANDRADE, 2003b, p. 24.
45. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria geral do tributo e da exoneração tributária. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.130.
46. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 76.
47. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 238.
48. KALACHE, Maurício. Crimes tributários. Curitiba: Juruá, 2006, p. 112.
49. FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 14.
50. MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 82.
51. PRADO, op. cit., p.137.
52. CASSONE, Vittorio. Processo tributário: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 531.
53. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 19.
54. Ibid., p. 20.
55. QUEIROZ, op. cit., p. 60.
56. PRADO, op. cit., p. 556.
57. Ibid., p. 556.
58. QUEIROZ, op. cit., p. 52.
59. Ibid., p. 562.
60. Ibid., p. 566.
61. MUNÕZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. 2. ed. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1999, p. 89. Tradução livre. (grifo do autor)
62. BARATTA, op. cit., p. 114.
63. QUEIROZ, op. cit., p. 55.
64. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 37.
65. CORACINI, Celso Eduardo Faria. Os movimentos de descriminalização: em busca de uma racionalidade para a intervenção jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 13, n. 50, p. 263, abr./jun. 2004.
66. BARATTA, op.cit., p. 165.
67. PRADO, op. cit., p.139.
68. Ibid., p. 266.
69. FERREIRA, op. cit., p. 24.
70. QUEIROZ, op. cit., p. 14.
71. KALACHE, op. cit., p. 88.
72. Ibid., p. 29.
73. SALOMÃO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigações tributárias na constituição federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 172.
74. No Estado do Maranhão, em 2007, havia um total de 2.924 presos/internados, para apenas 1.716 vagas, sem considerar os presos provisórios em delegacias de polícia. No mesmo período, foram informadas 15 fugas dos estabelecimentos prisionais no Estado. Dados informados pelo Ministério da Justiça.
75. FERREIRA, op. cit., p. 30.
76. PRADO, op. cit., p. 238. (grifo do autor).
77. ROSENTHAL, Sérgio. A punibilidade e sua extinção pela reparação do dano. São Paulo: Dialética, 2005, p. 30.
78. Ibid., p. 718.
79. Ibid., op. cit., p. 47.
80. Ibid., p. 82.
81. ZAFFARONI, Raúl E.; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 610.
82. RÍOS, Rodrigo Sánchez. Das causas de extinção da punibilidade nos delitos econômicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Dialética, 2003, p. 156.
83. BARATTA, op. cit., p. 176.
84. MELO, Celso A. Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 37.
85. BRASIL. Projeto de lei nº. 4.788, de 1990. Define crimes contra a administração tributária, de abuso do poder econômico e dá outras providências. Diário do Congresso Nacional (seção I), Poder Executivo, Brasília, DF, 29 de março de 1990, p. 2227.
86. ANDRADE, 2003a, p. 272.
87. CARVALHO, Márcia Dometila L. de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 117.