Sumário – 1. Questão jurídica proposta. 2. Bem jurídico protegido no novo tipo de estupro. 3. Conceito típico de conjunção carnal e outros atos libidinosos. 4. Classificação doutrinária do novo crime de estupro. 5. Unidade e pluralidade de tipicidades no estupro. 6. Beijo lascivo ou toques íntimos. 7 Concurso de crimes. 8. Conclusão.

Ementa – O novo tipo de estupro (Lei 12.015/09) não alterou a solução jurídica anterior à Lei nova nas hipóteses de pluralidade de ações sexuais violentas contra a vítima na mesma oportunidade, ou seja, continua sendo definido como crime único quando o dolo for abrangente e concurso material quando ocorrer dolos autônomos. Apenas o conceito típico de "outro ato libidinoso" sofreu redução para tipificar somente os atos análogos à conjunção carnal.

1. Questão jurídica proposta

A Lei 12.015/09 modificou o artigo 213 do Código Penal tipificando o estupro nos seguintes termos: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos." Portanto, houve uma reunião entre os antigos tipos legais de estupro e atentado violento ao pudor – sem abolitio criminis.

Diante do novo tipo de estupro, pergunta-se: a) – agente que, sem deixar de exercer violência física ou moral, pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso contra a vítima, responde por crime único ou concurso de crimes? b) – se for o caso, qual a espécie de concurso de crimes?

Para melhor delimitação da questão jurídica proposta, alguns exemplos retirados do cotidiano forense:

I) – "(...) por volta das 6 horas, no interior de um curral, situado na Fazenda (...), o acusado constrangeu Maria (...), mediante violência física, consistente em agarrar e despir a ofendida, a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ou seja, à prática de coito anal. (...) Consta também da peça acusatória que, na mesma data e local, momentos após, o denunciado constrangeu Maria (...), mediante violência física e tapando-lhe a boca, a praticar a conjunção carnal" (STF, HC 96959);

II) – "(...) a vítima contou que estava indo para a sua residência quando viu um veículo Ford KA passando e depois retornando, tendo o réu saído e deixado a porta aberta, simulando chamar alguém que morava em uma residência. Quando ela passou entre o conduzido e o acusado, foi segura por ele, o qual veio a encostar uma faca em seu pescoço, e depois ameaçá-la, veio a jogá-la dentro do veículo. Nesse momento o acusado, sempre mediante grave ameaça exercida com a arma branca, passou a beijar e abraçar a ofendida. Veio a tirar sua calça e determinou que ela fizesse sexo oral nele, depois, abaixou a calcinha da vítima e a estuprou, fazendo relação vaginal" (STJ, HC 117.192);

III) – "(...) segundo relato firme e coerente da vítima, informando que foi obrigada a prática de felação, obrigada a ‘chupar’, afirmando que o réu ‘botou na boca e na perereca’ (sic)" (STJ, REsp 1080909);

IV) – "(...) que o acusado praticou sexo com a depoente contra a sua vontade; que o acusado, inclusive, chegou a esbofetear a depoente, chamando-a de vagabunda e piranha; que ora ele forçava a depoente à prática de sexo, ora ele deixava por um pouco a depoente e aplicava golpes de faca em F., namorado da depoente; que o acusado chegou a praticar coito anal com a depoente; (...) que a depoente, diante desta ameaça, obedecia a todas as determinações e lá no cerrado ele batia no F., enfiando-lhe a faca e ora forçava a depoente à conjunção carnal, estas condutas se repetiram, mais ou menos, por quatro vezes, isto é, ele estuprava a depoente e agredia o F.; que o acusado interrompia o ato sexual com a depoente, ia lá agredir o F., depois volta novamente (...)" (STJ, Resp 649983).

2. Bem jurídico protegido no novo tipo de estupro

Historicamente, em decorrência do projeto da modernidade (ocidental) ^[01], a partir do início da sociedade capitalista que privilegia o ideal de liberdade individual, a proteção penal nos crimes sexuais cada vez mais passa de uma intervenção penal vinculada à noção de pecado ou moralidade pública (que pune qualquer atividade sexual extra-matrimonial ou imoral)para outra que define os crimes sexuais em conexão com a liberdade sexual das pessoas ^[02], ou seja, com o direito de dispor do próprio corpo nas práticas sexuais.

Na legislação penal brasileira recente, sobretudo com a equiparação das penas dos antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor (Lei 8.072/90), predominava e continua predominando, nos tipos penais em estudo, a proteção da liberdade sexual das pessoas. Portanto, em relação ao bem jurídico protegido, a Lei 12.015/09 não inovou. O novo tipo de estupro tutela penalmente a liberdade sexual, da mesma maneira que os antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor.

3. Conceito típico de conjunção carnal e outros atos libidinosos

A Lei 12.015/09 não promoveu abolitio criminis, pois reuniu no mesmo tipo legal as descrições típicas previstas nos antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor. Logo, os conceitos típicos de conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal devem ser mantidos, salvo em relação a este que sofreu redução na sua abrangência em decorrência da necessária interpretação analógica ^[03].

Continua válida, então, a clássica definição de conjunção carnal ^[04]: "Por conjunção carnal, em face do Código, entende-se a conjunção sexual, isto é, a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a introdução do pênis na cavidade vaginal". Mas, outros atos libidinosos, agora, são apenas os atos "análogos à cópula, isto é, os que tendem à satisfação do instinto sexual de um modo análogo ao coito" ^[05].

Explica-se. Com a reunião dos antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor, a elementar "outro ato libidinoso" não tem mais a abrangência de outrora (qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal). Agora, por força da fórmula casuística gravada no novo dispositivo legal, o conteúdo da nova elementar desafia interpretação analógica ou intra legem (espécie do gênero interpretação extensiva), isto é, há extensão típica apenas ao caso semelhante regulado expressamente (conjunção carnal => atos análogos ao coito).

Assim, atualizando a "gradação de obscenidade" proposta por Nélson Hungria ^[06], são exemplos de outros atos libidinosos abrangidos no novo tipo de estupro: coito anal, fellatio ou irrumatio in ore, o coito intercrural ou inter femora, o coito perineal, o cunnilingus, o anilingus, a cópula entre os seios, na axila, etc.; bem como a auto ou heteromasturbação, as esfregações torpes de um corpo em outro (mesmo sobre as vestes).

Por outro lado, aqueles atos sem analogia alguma com a cópula, "inidôneos para o fim de espasmo genésico" ^[07], não realizam a elementar prevista no novo tipo de estupro. Por exemplo, o tateio do pudendumou das nádegas, a apalpação dos seios, o gesto de alçar as vestes de uma mulher para o fim de contemplação lasciva etc. não têm previsão típica no novo artigo 213, mas em outros tipos penais.

Enfim, em relação ao conceito típico de conjunção carnal e outro ato libidinoso, a Lei 12.015/09 não inovou significativamente para a questão jurídica proposta, pois manteve o conceito legal de conjunção carnal e apenas reduziu a abrangência do ato libidinoso para efeitos do novo crime de estupro.

4. Classificação doutrinária do novo crime de estupro

Doutrinariamente, quanto à forma de atuação do agente ^[08], o novo crime de estupro deve ser classificado como crime de ação única e não de ação múltipla ou de conteúdo variado, porque só tem um único verbo como núcleo do tipo ("constranger"). Rogério Greco ^[09] esclarece: "De acordo com a redação legal, verifica-se que o núcleo do tipo é o verbo constranger, aqui utilizado no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual. Trata-se, portanto, de modalidade especial de constrangimento ilegal, praticado com o fim de fazer com que o agente tenha sucesso no congresso carnal ou na prática de outros atos libidinosos."

Por oportuno, relembra-se que na legislação anterior a ação nuclear ^[10] dos tipos de estupro e atentado violento ao pudor consubstanciava-se no mesmo verbo: "constranger". As elementares "a ter conjunção carnal" e "a praticar ou permitir que com ele se pratique" não formavam o núcleo dos respectivos tipos, mas complemento da ação nuclear típica ("constranger"), comum a ambos. Exatamente como está descrito no novo tipo penal de estupro: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".

Ora, se os tipos originais eram simples e não alternativos e ainda descreviam a mesma forma de atuação do agente, a reunião ocorreu sob um mesmo tipo simples e o tipo de estupro descrevendo conjunção carnal e outro ato libidinoso não passou a ser de conduta múltipla porque a ação nuclear continua a mesma ("constranger"). Vale dizer, não houve mudança legislativa benéfica (reformatio in mellius) determinando a absorção de outro ato libidinoso pela conjunção carnal violenta ^[11].

Enfim, quanto à forma de atuação do agente, a Lei 12.015/09 não inovou em nada, ou seja, o constrangimento para fim libidinoso (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) continua sendo crime de ação única ou tipo simples, sendo possível a reiteração de lesão ao bem jurídico protegido.

5. Unidade e pluralidade de estupros

A questão jurídica proposta trata da possibilidade de pluralidade real de ações típicas e não da pluralidade de tipos legais aparentemente aplicáveis à mesma conduta ou fato. Neste, pressupõe-se "a unidade de conduta ou de fato, pluralidade de normas coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas" ^[12]. Naquele, "o tema da unidade e da pluralidade de ações típicas deve ser estudado a partir de seus elementos estruturantes: a correlação entre ação como conteúdo determinante e tipo legal como forma determinada, na formação do conceito de ação típica. (...) Desse ponto de vista, existe unidade de ação típica (a) em tipos legais divisíveis em pluralidade de atos, como o aborto, (b) em tipos legais que pressupõem pluralidade de atos, como estupro (violência e conjunção carnal) e o roubo (violência e subtração), (c) em tipos legais de duração, caracterizados pela criação ou manutenção de situações antijurídicas, como violação de domicílio, ou dirigir veículo automotor em via pública sem habilitação, ou em estado de embriaguez etc.,; por outro lado, existe também unidade de ação típica em sentido amplo (d) em situações de repetição da ação típica em rápida sequência temporal prevista no tipo (moeda falsa, rixa etc.) ou não prevista no tipo (remessa de escrito com várias injúrias, furto mediante pluralidade de ações de subtração etc.), desde que a repetição constitua simples aumento quantitativo do tipo de injusto (injusto unitário), realizado em situação de motivação unitária (culpabilidade unitária) – mas independente da natureza do bem jurídico, podendo atingir bens jurídicos personalíssimos de diferentes portadores, assim como, finalmente, (e) em situações de contínua realização da ação típica por atos sequenciais de aproximação progressiva do resultado, como o tráfico de drogas, por exemplo" ^[13]

Nos limites da questão jurídica proposta, somente haverá unidade de ação típica quando a repetição da ação típica for realizada em situação de motivação unitária, ou seja, se o ato libidinoso for destacado da conjunção carnal não haverá unidade, mas pluralidade de ações típicas.

Nesse sentido, embora na vigência da lei anterior, é o critério adotado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 91370, HC 95629 e HC 96959) ^[14] – e majoritário na doutrina ^[15] – para afirmar a pluralidade de delitos na hipótese de conjunção carnal e sexo anal contra a vítima na mesma oportunidade. Ademais, como a Lei 12.015/09 não aboliu esses crimes, não modificou o bem jurídico tutelado, não alterou significativamente os conceitos legais de conjunção carnal e outro ato libidinoso, nem modificou a forma de atuação do agente, o critério adotado deve ser mantido e pode ser operacionalizado na análise do dolo pela exteriorização da conduta.

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Assim, no caso concreto cumpre examinar a intenção do agente revelada pela natureza e momento do outro ato libidinoso. A análise da natureza do outro ato libidinoso irá revelar se ele foi prelúdio ou meio necessário para a conjunção carnal que corroborado com o momento da sua realização – se antes ou depois da conjunção carnal – fornece os elementos de convicção suficientes para se concluir pela unidade ou pluralidade de tipicidades – pelo dolo autônomo ou abrangente, isto é, pela existência ou não de ato libidinoso destacado da conjunção carnal pela reiteração da lesão ao bem jurídico protegido.

Explica-se, os atos libidinosos preparatórios ou necessários para a conjunção carnal, praticados antes da conjunção carnal, são abrangidos por um único dolo, configurando unidade de tipicidades e conflito aparente de normas; ao contrário, atos libidinosos depois da conjunção carnal ou com intenção autônoma não configuram unidade mas pluralidade de tipicidades e concurso de crimes.

Nesta linha de argumentação, são as seguintes soluções hipotéticas para a questão jurídica proposta: a) – beijo lascivo ou toques íntimos antes da conjunção carnal visando a sua realização: crime único de estupro (beijo lascivo e toques íntimos podem ser prelúdio da conjunção carnal, sendo por esta absorvidos); b) – sexo anal antes ou depois da conjunção carnal: dois crimes de estupro (sexo anal não é prelúdio ou meio necessário para a conjunção carnal, ocorrendo concurso de crimes); c) – sexo oral antes ou depois da conjunção carnal: dois crimes de estupro (sexo oral não é prelúdio ou meio necessário para a conjunção carnal, ocorrendo concurso de crimes); d) – beijo lascivo e toques íntimos depois da conjunção carnal: depende do caso concreto.

6. Beijo lascivo ou toques íntimos

Somente em especiais condições, quando funcionar como verdadeiro substitutivo sexual, poderá o beijo lascivo ou toques íntimos realizar o novo tipo de estupro, conforme anteriormente analisado. Logo, nos limites da questão jurídica proposta, mesmo que o beijo lascivo ou toques íntimos possa ser destacado da conjunção carnal, não realizará o novo tipo de estupro, mas outro, dependendo do caso concreto.

7. Concurso de crimes

Nos casos de pluralidade de tipicidades, qual a espécie de concurso de crimes?

Sempre será concurso material porque falta unidade de desígnios. Embora exista certa polêmica doutrinária sobre o requisito subjetivo na continuidade delitiva, a jurisprudência dos tribunais superiores indica a necessidade de unidade de desígnios para se configurar o crime continuado ^[16].

Na questão jurídica proposta, a pluralidade de tipicidades ocorre exatamente pela ausência de unidade de desígnios (o agente atua com dolos autônomos). Logo, não configura crime continuado, mas concurso material.

8. Conclusão

Em resumo, o novo tipo de estupro não alterou a solução jurídica anterior à Lei 12.015/09 nas hipóteses de pluralidade de ações sexuais violentas contra a vítima na mesma oportunidade, ou seja, continua sendo definido como crime único quando o dolo for abrangente e concurso material quando ocorrer dolos autônomos – ato libidinoso destacado da conjunção carnal.

Apenas o conceito típico de "outro ato libidinoso" sofreu redução para tipificar somente os atos análogos à conjunção carnal – situação não contemplada nos exemplos delimitadores da questão jurídica proposta no início deste trabalho; nos quais, tanto na legislação anterior como na atual, definem pluralidade de crimes de estupros em concurso material.

Notas

1. "Pela primeira vez na História, os seres humanos decidem tomar nas mãos seu destino e colocar o bem-estar da humanidade como objetivo principal de seus atos. Esse movimento emana de toda a Europa e não apenas de um país, exprime-se através da filosofia e da política, das ciências e das artes, do romance e da autobiografia. (...) Três idéias se encontram na base desse projeto, as quais nutrem também suas inumeráveis consequências: a autonomia, a finalidade humana de nossos atos e, enfim, a universalidade" (TODOROV, Tzvetan. O espírito das luzes. São Paulo: Barcarolla, 2008, p. 9-10 e 14).
2. "O terceiro marco metodológico da análise evolutivo-histórica [do objeto de proteção penal nos crimes sexuais] é o século XVIII, que passa a sofrer a influência da ideologia iluminista, que vem a propiciar todo um cabedal libertário. Nessa ocasião começa a ganhar corpo a idéia de que os crimes sexuais deveriam ser colocados em conexão com a liberdade sexual das pessoas – ante a visão de mundo imperante naquele época, que privilegia o ideal de liberdade como primado valorativo. Nasce naquele momento histórico a noção de liberdade sexual, entendida então como corolário natural das liberdades que eram proclamadas naquele ambiente sócio-cultural" (SILVA, Tadeu Antônio Dix. Crimes sexuais: reflexões sobre a nova Lei 11.106/05 Leme-SP: Mizuno, 2006, p. 53.).
3. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, vol. I, p. 43-4. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, vol. 1, p. 189. JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1, p. 53. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, vol. 1, p. 35.
4. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1947, vol. VIII, p. 107.
5. LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão Campinas-SP: Russel, 2003, tomo II, p. 108.
6. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1947, vol. VIII, p. 124-5.
7. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1947, vol. VIII, p. 125.
8. Crime de ação única e crime de ação múltipla (tipo simples / composto ou misto):

a)– "Crime de ação única é o que descreve um único verbo, uma única forma de atuação do agente (exemplo: furto – subtrair para si ou para outrem...). Também é chamado de crime uninuclear (porque só tem um único verbo como núcleo do tipo). Crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é o que descreve vários verbos, leia-se várias condutas. Também é chamado de plurinuclear (porque conta com vários verbos como núcleos do tipo). Exemplo marcante é o art. 33 da Lei 11.343/2006 (nova Lei das Drogas), que contém dezoito verbos (dezoito condutas típicas)" (GOMES, Luiz Flávio et al. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007, vol. 2, p. 527.).

b)– "De ação única é o crime cujo tipo recorre a um único verbo (matar, subtrair, sequestrar), de ação múltipla, quando apela a vários verbos incriminadores, como na receptação (adquirir, receber, transportar) ou no tráfico de drogas (Lei nº 6.368/76, art. 12: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, adquirir, vender), hipótese em que, havendo a realização de mais de uma ação (v.g., adquirir droga, transportá-la, vendê-la), configura-se um único delito" (QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 158.).

c)– "Tipo simples / composto ou misto – o tipo simples compreende uma só ação e o tipo composto envolve uma pluralidade de ações. Exemplos: arts. 121, caput (homicídio simples) e 122 (induzimento, instigação ou auxílio a suicídio), CP, respectivamente. Esse último subdivide-se em: b.1) tipo misto alternativo – há uma fungibilidade (conteúdo variável) entre as condutas, sendo indiferente que se realizem uma ou mais, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Exemplos: arts. 175 (fraude no comércio), 211 (destruição, subtração ou ocultação de cadáver), 233 (ato obsceno) e 234 (escrito ou objeto obsceno), CP. b.2) tipo misto cumulativo -- não há fungibilidade entre as condutas, o que implica, em caso de se realizar mais de uma, a aplicação da regra cumulativa – concurso material. Exemplos: arts. 135 (omissão de socorro), 180 (receptação), 242 (parto suposto), 244 (abandono material), CP" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, vol. 1, p. 358.).

d)– "Crime de ação única é aquele que contém somente uma modalidade de conduta, expressa pelo verbo núcleo do tipo (matar, subtrair). Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele cujo tipo penal contém várias modalidades de condutas, e, ainda que seja praticado mais de uma, haverá somente um único crime (arts. 122, 180 e 234 do CP e 12 da Lei nº 6.368)" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1, p. 148.).

9. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2008, vol. III, Adendo: Lei 12.015/2009, p. 8 – sem grifo.).
10. "A ação nuclear do tipo [atentado violento ao pudor] consubstancia-se no verbo constranger, que significa forçar, obrigar alguém, no caso, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Assim como no estupro, o agente constrange a vítima à prática dos atos libidinosos mediante o emprego de violência ou grave ameaça" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 25.).
11. Parte da doutrina, entretanto, sustenta que a reunião dos antigos tipos de estupro e atentado violento ao pudor ocorreu sob um tipo alternativo misto, passando o crime de estupro a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado. Contudo, o novo tipo de estupro descreve tão-somente uma modalidade de conduta ("constranger"), isto é: tem somente um núcleo. De qualquer maneira segue abaixo a posição contrária:

a)– "O concurso de crime altera-se substancialmente. Não há mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Aliás, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro. (...) É inequívoca a unificação de condutas criminosas, referentes aos anteriores estupros e atentado violento ao pudor, sob um mesmo tipo legal alternativo Portanto, o agente que ‘constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso" responderá por um só delito: estupro (art. 213, CP). É pacífico o entendimento em relação aos tipos alternativos: a prática de uma só conduta descrita no tipo ou o cometimento de mais de uma, quando expostas as práticas num mesmo cenário, mormente contra idêntica vítima, resulta na concretização de uma só infração penal" (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 17 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009, p. 18-19 e 63.).

b)– "(...) a prática de conjunção carnal seguida de atos libidinosos (sexo anal, por exemplo) gerava concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (...). Entendia-se que o agente, nesse caso, pratica duas condutas (impedindo reconhecer-se o concurso formal) gerando dois resultados de espécies diferentes (incompatível com a continuidade delitiva). Com a Lei 12.015/09 o crime de estupro passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado. Praticando o agente mais de um núcleo dentro do mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime (...). A mudança é benéfica para o acusado, devendo retroagir (...)" (CUNHA, Rogério Sanches. Lei 12.015/09. In: GOMES, Luiz Flávio et al. Comentários à reforma criminal e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: RT, 2009, p. 36.).

c)– "Anteriormente à edição da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que revogou o delito de atentado violento ao pudor, tipificado no art. 214 do Código Penal, quando o agente, que tinha por finalidade levar a efeito a conjunção carnal com vítima, viesse, também, a praticar outros atos libidinosos, a exemplo do sexo anal e da felação, deveria responder por ambas as infrações penais, aplicando-se a regra do concurso de crimes. (...) Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além na penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes" (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2008, vol. III, Adendo: Lei 12.015/2009, p. 40.).

12. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1, p. 130.).
13. (SANTOS, Juarez Cirino dos. Unidade e pluralidade de fatos puníveis. In: Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2007, p.406-408 – sem grifo.).
14. STF – ato libidinoso destacado da conjunção carnal:

a)– HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL. ORDEM DENEGADA. I - Para que se verifique a ocorrência da continuidade delitiva ou do concurso material quando se trata dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, praticados contra a mesma vítima, cumpre examinar a intenção do agente. II - No caso em espécie, o propósito do réu foi duplo, a saber, o de constranger a vítima a submeter-se, primeiro, ao coito anal e, depois à conjunção carnal. III - A partir dos fatos narrados na sentença a condenatória, é possível concluir que o desígnio do agente foi o de cometer dois crimes autônomos, não deixando dúvidas quanto ao acerto da aplicação da pena correspondente ao concurso material. IV - Ordem denegada. (HC 96959, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-05 PP-00963)

b)– HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, PRATICADOS DE FORMA INDEPENDENTE. MESMA VÍTIMA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal recusa o reconhecimento da continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são praticados de forma autônoma, ainda que em desfavor da mesma vítima. 2. No caso, o atentado violento ao pudor não foi praticado como "prelúdio do coito" ou meio para a consumação do crime de estupro. Ao contrário, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal ocorreu em momento posterior ao crime de estupro. Atividade criminosa que ainda contou com o crime de roubo. Precedentes. Habeas corpus indeferido. (HC 95629, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-02352-03 PP-00513 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 495-497)

c)– HABEAS CORPUS. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E DE ESTUPRO, PRATICADOS DE FORMA INDEPENDENTE. CONFIGURAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, E NÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, não caracterizam a hipótese de crime continuado, mas encerram concurso material de crimes. Precedentes. Caso em que o crime de atentado violento ao pudor não foi praticado como "prelúdio do coito" ou como meio necessário para a consumação do estupro, a evidenciar a absoluta independência das duas condutas incriminadas. Ordem denegada. (HC 88466, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-01 PP-00135)

d)– DIREITO PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MESMA VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL (E NÃO CRIME CONTINUADO). 1. O Direito Penal brasileiro encampou a teoria da ficção jurídica para justificar a natureza do crime continuado (art. 71, do Código Penal). Por força de uma ficção criada por lei, justificada em virtude de razões de política criminal, a norma legal permite a atenuação da pena criminal, ao considerar que as várias ações praticadas pelo sujeito ativo são reunidas e consideradas fictamente como delito único. 2. "Não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor" (HC nº 70.427/RJ, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 24-9-1993), ainda que "perpetrados contra a mesma vítima" (HC nº 688.77/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 21-2-1992). 3. A hipótese dos autos demonstra que, em relação às duas vítimas, os crimes de atentado violento ao pudor não foram perpetrados como "prelúdio do coito" ou meio para a consumação do crime de estupro, havendo completa autonomia entre as condutas praticadas. 4. Tal solução não ofende as diretrizes da política criminal voltadas ao cumprimento dos objetivos expressos na Constituição da República, acentuando a própria circunstância da hediondez das condutas havidas pelo paciente por ocasião dos fatos referidos na ação penal a que respondeu, que vitimaram duas mulheres. 5. Ordem de habeas corpus denegada.(HC 91370, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-03 PP-00586)

15. Ato libidinoso destacado da conjunção carnal:

a)– "Concurso de crimes: A absorção ou não do crime deste art. 214 pelo do art. 213 depende do caso concreto. Haverá absorção se os atos libidinosos puderem ser considerados preliminares do coito. Todavia, se forem atos destacados da conjunção carnal ou posteriores a ela, pode existir concurso" (DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 418.).

b)– "O crime de estupro pode ser praticado em concurso com o atentado violento ao pudor, desde que os atos libidinosos praticados não sejam daqueles que precedem ao coito normal. Assim, o coito anal, praticado com a mesma vítima, antes ou depois da cópula normal, se constitui em crime autônomo, em concurso com o estupro, não podendo ser absorvido por este" (JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, vol. 3, p. 93.).

C)– "Quando, além do estupro, o agente pratica atos libidinosos que não sejam simples prelúdio da cópula, responderá também por atentado violento ao pudor (...), apesar das opiniões em contrário. (...) Quando os atos libidinosos não passam de meros atos preparatórios para a cópula violenta, não constituem crime autônomo, sendo absorvidos pelo estupro (...). Nada impede, porém, o concurso material, quando atos libidinosos não forem simples preâmbulo da conjunção carnal (cópula anal, oral etc.)" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 25ª ed. São Paulo: Atlas, vol. 2, p. 411 e 416.).

D)– "Estupro e atentado violento ao pudor. Pode suceder que o agente primeiramente pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal (coito anal ou oral), vindo posteriormente a realizar a conjunção carnal. Entendemos que essa hipótese comporta duas situações distintas: (a) se as carícias preliminares estiverem dentro do mesmo desdobramento causal da subsequente conjunção carnal, haverá absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro, por força do princípio da consunção, funcionando os atos anteriores como meio necessário e atos preparatórios da relação sexual posterior; (b) os atos libidinosos são bem destacados da conjunção carnal, tratando-se de mera renovação de ânimo de um agente já saciado em sua lascívia inicial. Neste último caso, embora em semelhante situação de tempo e lugar, pode-se afirmar a existência de dois contextos distintos. Por exemplo: o agente submete a vítima à prática de coito anal e, em seguida, pratica conjunção carnal com ela. Como a prática anormal não se encontrava na linha de desdobramento causal, tratando-se de ato independente, haverá dois crimes, sem possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado, dada a diversidade de espécies entre os dois delitos" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 3, p. 13.).

e)– "Se além do estupro, o agente praticar atos libidinosos que não se dirijam à conjunção carnal, constrangendo a vítima, por exemplo, ao coito anal ou ao sexo oral, há concurso material de infrações entre o estupro e o delito de atentado violento ao pudor" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: RT, 2008, vol. 2, p. 641.).

f)– "Absorção, pelo estupro, dos atos libidinosos anteriores à conjunção carnal. Para que o estupro absorva os atos libidinosos anteriores à conjunção carnal, será preciso observar se esses atos, efetivamente, aconteceriam a fim de que o agente pudesse ter sucesso em sua empresa criminosa, sendo, portanto, de ocorrência necessária, ou, ainda se correspondiam àqueles considerados de pequena monta, entendidos como preparatórios, ou se foram praticados com finalidade autônoma, independente. (...) Assim, por exemplo, quando o agente, para levar a efeito a penetração relativa à conjunção carnal, passa as mãos ou o pênis na coxa da vítima, ou, ainda, quando lhe acaricia os seios, tais atos não podem ser considerados suficientes para se reconhecer a figura autônoma do atentado violento ao pudor. (...) No entanto, se o agente, por exemplo, obriga a vítima a com ele praticar atos de felação ou mesmo o coito anal antes da conjunção carnal, deverá responder também pelo atentado violento ao pudor, em concurso de crimes" (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2008, vol. III, p. 484.).

16. Crime continuado – necessidade de unidade de desígnios:

1. – HABEAS CORPUS. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAÇÃO. 1. A continuidade delitiva (CP, art. 71) não pode prescindir dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução) e subjetivo (unidade de desígnios). 2. Impossibilidade de reexame, na via do habeas corpus, dos elementos de prova que o acórdão impugnado levou em consideração para não admitir a continuidade. Precedentes. 3. RHC improvido.(RHC 85577, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 02-09-2005 PP-00047 EMENT VOL-02203-1 PP-00201 LEXSTF v. 27, n. 323, 2005, p. 434-437)
2. – EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE HOMOGENEIDADE ENTRE OS DELITOS E DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal orienta-se no sentido de que, para caracterizar a continuidade delitiva, é necessário o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. 2. Constatada a autonomia das condutas criminosas e a ausência de unidade de desígnios, afasta-se a caracterização do crime continuado previsto no art. 71 do Código Penal. 3. No caso dos autos, não é cabível a pretensão de reconhecimento do pedido de unificação de penas pelo reconhecimento da continuidade delitiva, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Ordem denegada. (HC 130.819/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 29/06/2009)