Introdução
O art. 6° da Lei da Anistia (nº. 8.878/94) estabelece que: "A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do "efetivo retorno à atividade", vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo". Utilizou-se o artigo, para restabelecer uma relação contratual pré-existente, de expressão corriqueira e comum "retorno à atividade", afastando-se da precisão jurídica que requer o restabelecimento da relação contratual anterior, imposta pela anistia. Assim, tem induzido seus intérpretes a decodificá-la simploriamente, como simples ação de "retorno" no tempo, simples volta do anistiado, como se este, pólo ativo de uma relação contratual de trabalho, tivesse o condão de, por si só, deambulando, retornar à atividade, sem que a outra parte estivesse obrigada a se manifestar. A Consolidação das Leis do Trabalho e a Constituição Federal, como adiante se verá, tão somente empregam a palavra "retorno" como sinônimo de movimentação, deslocamento no espaço. Mas não é apenas isto que pretendeu artigo 6º e sim um "efetivo retorno", que justamente para ser "efetivo", envolve todo o complexo restabelecimento das relações contratuais anteriores, pré-existentes, incluindo-se o próprio contrato de trabalho, no caso do anistiado, contrato este que precisa ser revisitado em seus fundamentos essenciais. Só assim o "efetivo retorno à atividade" ganha vida no mundo jurídico, e nele merece ser inserido.
Ainda mais: para tornar o "retorno efetivo", o legislador ancorou sua aplicabilidade, bem como a de toda a Lei da Anistia, a seu Decreto regulamentador, de nº. 1.153/94, a demonstrar, conduzir e tornar operativa esta efetividade do retorno.
1. A estrutura da Lei da Anistia nº. 8.878/94: resumo e simplicidade da linguagem do ponto de vista jurídico
A Lei da Anistia é simples em sua positivação.
Composta de nove artigos, identifica, no artigo 1º, os beneficiários da Anistia, "servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional" e "empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da União que", "entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido" exonerados, demitidos, despedidos, ou dispensados de seus empregos, e em seus incisos, as violações cometidas que fundamentam a concessão da anistia. Assim, o inciso II: "violação de dispositivo constitucional ou legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa;" e o III: "por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista.".
Observe-se, desde já, a menção, no inciso II, a termos recolhidos à legislação trabalhista, nomeadamente a expressão "acordo", que remete a acordos coletivos de trabalho que regem os "empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista".
O artigo 2º, além de mencionar que o "retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado", identifica aspectos processuais para a interposição do pedido de anistia.
O artigo 3º, mais voltado à área da Administração Pública Direta, identifica prioridades aos anistiados para o "retorno ao serviço", como os desempregados ou os empregados com remuneração inferior. O artigo 4º complementa o anterior, dispondo que se exclua, na contagem de vagas em concursos para contratação de pessoal, "o número correspondente ao de postulantes habilitados na forma desta Lei para os respectivos cargos ou empregos.".
O artigo 5º dispõe da estrutura concebida para análise e julgamento dos pedidos de anistia, "Comissão Especial de Anistia e Subcomissões Setoriais", e a mecânica recursal, além da menção ao regulamento posteriormente editado.
O polêmico artigo 6º dispõe:
‘A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo. ’
O artigo 6º já introduz modificação à expressão "retorno ao serviço", privilegiada pelos artigos 2º e 3º, porquanto "serviço" merece ser considerado como um conceito pontual do gênero mais amplo "atividade", que tudo abarca.
O artigo 7º especifica que as "despesas decorrentes desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos respectivos órgãos ou entidades."; o 8º exclui a aplicabilidade de artigo da Lei 8.713/93, e o 9º diz respeito a sua vigência.
2. A anterior redação do artigo 3º do Projeto inicial da Lei da Anistia, de nº. 4.233-A, de 1993, origem do atual artigo 6°.
O artigo 3º do Projeto de Lei nº. 4.233-A, de 1993, publicado no Diário do Congresso de 25.02.1994, pág. 2315, estipulava o seguinte:
"Art. 3 O disposto nesta Lei somente gerará efeitos financeiros a partir de sua publicação, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo."
O Projeto de Lei em questão dispunha que "efeitos financeiros" ou remuneração retroativa ao anistiado, não seriam devidos entre a data de sua demissão e a data da publicação da lei da anistia, provocando um hiato remuneratório entre 1990 e 1993.
Posteriormente, quando da remessa do novo projeto de lei de anistia, que se converteu na atual Lei 8.878/94, assim se manifestou o Ministro Chefe de Estado da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, na Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso de 24 de novembro de 1993, pág. 25.411:
2. Na elaboração do projeto de lei, de acordo com os entendimentos mantidos, sob a orientação de Vossa Excelência, com as lideranças políticas, levaram-se em conta as conclusões do relatório apresentado pela Comissão Especial, criado por Decreto de 23 de junho de 1993, para examinar dispensas de servidores públicos e de empregados de cargos e empregos efetivos de órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
3. Assim, a anistia deverá beneficiar, sem efeito remuneratório de qualquer espécie em caráter retroativo, os servidores e empregados punidos com demissão arbitrária ou por motivação política, comprovadamente caracterizada, bem como os punidos por haverem participado de movimentos de greve, no período compreendido entre os dias 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992.
4. Para tanto, buscamos nos artigos 8º e 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição de 1988, os parâmetros inspiradores da proposição que ora submetemos à consideração de Vossa Excelência.
5. O vigente Texto Magno ao conceder anistia como especificado naqueles dispositivos transitórios foi, sobretudo, inovador. Hoje, o conceito da anistia não mais se restringe a eventuais crimes cometidos por quem o Estado decida beneficiar com o perdão. Mais que isso, modernamente, anistia é, também, o ato político formal pelo qual se considera a motivação dos atos cometidos em nome do Estado, apagando-se-lhes os efeitos.
6. Esse é o nosso entendimento com relação à considerável parte dos milhares de casos analisados pela mencionada Comissão Especial: foram prejudicados por uma decisão que lhes suprimiu cargos e empregos.
Por ser inviável qualquer medida reparadora pela via administrativa, resta ao Poder Executivo, por decisão de Vossa Excelência, encaminhar ao Legislativo a proposição objeto do presente projeto de lei, na forma prevista pela Carta Magna."
Vê-se, pois, que a intenção manifesta do legislador sempre foi estabelecer um corte temporal entra a data da demissão do empregado, e a publicação da lei, de acordo com o que estabelecia a Constituição Federal em suas Disposições Transitórias, artigo 8º, referente à anistia, cujo §1º reza:
"§1º - O disposto neste artigo somente gerará efeitos financeiros a partir da promulgação da Constituição, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo."
Este § 1º é o fundamento constitucional da lei no que se refere a efeitos retroativos, onde o legislador, a par de conceder a anistia como discorre em sua Exposição de Motivos, procura barrar remuneração retroativa entre a publicação da lei – que concede o retorno do anistiado à atividade – e a data de sua demissão. É este interregno de tempo que o projeto de lei anterior, que deu origem à lei atual, excluiu da remuneração, como o fizera a Constituição Federal.
3. O novo artigo 6º da Lei 8.878/94 desloca no tempo a incidência dos efeitos financeiros da anistia, da data da publicação da lei para a data do "efetivo retorno", conjugando-o à adoção de "providências necessárias quanto ao retorno", do art. 6º de seu Decreto regulamentador.
Ciente o legislador de que após a data de promulgação da Lei da Anistia, 11 de maio de 1994, e respectiva análise, julgamento e concessão haveria de transcorrer um lapso de tempo, alterou a proposição inicial para a nova versão, encapsulada no artigo 6º, a fixar o "dies a quo" para a contagem dos efeitos financeiros como sendo a data do "efetivo retorno à atividade".
Acrescente-se que a regulamentação da Lei da Anistia se fez através do Decreto 1.153 de 08.06.1994, criando "Comissão Especial e Subcomissões Setoriais de Anistia", já citadas no "art. 5º da Lei 8.878/94", que dispunham de prazo para a conclusão de seus trabalhos, publicarem os resultados, encaminhando-os aos órgãos de Recursos Humanos das diversas entidades para que dessem curso ao cumprimento da anistia, tendo-se aqui a data inicial em que o propalado "efetivo retorno à atividade" começa a ocorrer, como demonstraremos no curso deste estudo.
Mas o bom senso deve imperar com relação à contagem do tempo referente a este "efetivo retorno à atividade": o profissional demitido no ano de 1990, anistiado por lei em 1994, e com seu nome enviado ao órgão de Recursos Humanos da entidade no início do ano de 1995, para que "... adote as providências necessárias quanto ao retorno do servidor...", deve entender que com a adoção das "providências necessárias ao retorno", este tem início, "providências" que incluem, entre outras, a elaboração do contrato de trabalho para restabelecimento da relação contratual anterior e a convocação do servidor ou empregado para sua assinatura, pólo passivo desta relação contratual trabalhista.
Admite-se que algum tempo razoável possa transcorrer para o cumprimento destas formalidades, mas medido em meses, nunca em anos.
4. O entendimento divergente do Tribunal Superior do Trabalho nas Orientações Jurisprudenciais nº. 56, anterior nº. 221, e nº. 91.
ANISTIA. LEI Nº. 8.878/94. EFEITOS FINANCEIROS DEVIDOS A PARTIR DO EFETIVO RETORNO À ATIVIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº. 221 da SDI-1, DJ 20.04.05) Os efeitos financeiros da anistia concedida pela Lei nº. 8.878/94 somente serão devidos a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração em caráter retroativo. (ex-OJ nº. 221 da SDI-1 - inserida em 20.06.01)"
Já com relação à anistia concedida pela lei ADCT, em 19.051997, a SDI-Plena do TST se manifestou no sentido de que os efeitos financeiros da readmissão do empregado foram considerados devidos:
"... a partir do momento em que este manifestou o desejo de retornar ao trabalho e, na ausência de prova, da data do ajuizamento da ação." (Orientação Jurisprudencial nº.. 91- Anistia. Art. 8º, § 1º, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Efeitos financeiros. ECT. Inserida em 30.05.1997).
Comparando as duas Súmulas, na segunda, os anistiados por disposição constitucional, cujos efeitos financeiros seriam devidos "a partir da promulgação da Constituição" tiveram tal explícito direito alterado pelo TST que introduz no dispositivo constitucional a inesperada variável, não contida na Carta Magna, da manifestação do "desejo (do anistiado) de retornar ao trabalho e, na ausência de prova, da data do ajuizamento da ação."
Acrescenta à Lei Maior, neste caso, a necessária manifestação de desejo por parte do anistiado, desejo de "retornar ao trabalho", e portanto, de realizar o efetivo contrato de trabalho, sem o qual o retorno não se materializa em sede trabalhista, como bem sabe aquela colendo Tribunal.
Já quando trata análogo dispositivo da Lei 8.878/94 referente ao "efetivo retorno à atividade" apenas repete o texto do artigo 6º desta Lei, sem acrescentar a colenda interpretação suplementar, vinculada quer à manifestação do "desejo" do anistiado – como o fizera em 1997 com o mencionado dispositivo constitucional – quer à manifestação da Comissão de Anistia, que por força de lei estava obrigada a comunicar a concessão da anistia ao órgão de Recursos Humanos que, por seu turno e cumulativamente, da ocorrência da concessão da anistia, para que, na continuidade, este órgão tanto desse "conhecimento ao interessado", quanto desse curso à "adoção das providências necessárias", como dispõe o texto legal, desnecessária aquela exegese adicionadora ao texto do diploma constitucional, referente à manifestação do "desejo" do anistiado.
Ademais, as anistias concedidas eram publicadas suplementarmente no Diário Oficial da União, alcançando assim plena transparência, supostamente pretendida com a invocação da manifestação do desejo do anistiado.
Do exposto, exsurge a divergência interpretativa do TST quanto aos efeitos financeiros da anistia nos diplomas citados.
5. O entendimento do conceito "retorno": no Aurélio, na CLT e na CF.
O Aurélio nos conceitua "retorno" como:
1. Ato ou efeito de retornar, de regressar. [Sin.: regresso, volta e (p. us.) retornamento, retornança.] 2. Nas rodovias, desvio próprio para retornar. 3.Troca de mercadorias. 4. Dádiva em recompensa de favor ou presente. 5. Jur. Conta que acompanha o ressaque (2). [Cf., nesta acepção., recâmbio (2).] 6. Com. Resto de mercadoria que ficou por negociar; devolução. 7. Marinh. Mudança de direção de um cabo, obtida com o emprego de uma peça de poleame."
Portanto, "retorno" está correlacionado à idéia de movimento ou de volta, sem maior impacto no mundo jurídico.
Na Consolidação das Leis do Trabalho vamos encontrar apenas três menções ao vocábulo "retorno", e todas correlacionadas a um movimento temporal relativamente curto, exibindo esta legislação, pouca intimidade com este conceito.
O artigo 58, § 2º, a utiliza, quando estatui:
"§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº. 10.243, de 19.6.2001)"
O artigo 392, § 4º, inciso I também menciona o verbete:
"Art. 392...
§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o "retorno" ao trabalho;"
Por terceiro e último, o artigo 458, em seu § 2º, inciso III, dirá que não se consideram como salário:
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº. 10.243, de 19.6.2001)
A Constituição Federal apenas menciona o vocábulo uma vez, no § 5º do artigo 231 do Capítulo dos Índios, ao dizer:
"§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco."
Esta pobreza conceitual do verbete "retorno" à luz da Consolidação das Leis do Trabalho nos obriga a um exercício de lógica para entender seu significado e alcance no texto do artigo 6º da Lei 8.878/94, quando menciona o "efetivo retorno à atividade".
6. Como ocorre, na prática, este
do anistiado à entidade em que prestou serviço, ou ainda à entidade resultante?
Sem dúvida, trata-se de uma volta, um retorno, mas ao contrário dos verbetes acima apresentados, é um "retorno" que somente se materializa com a adoção de diversas medidas administrativas entre as quais a positivação de um contrato de trabalho.
Como vimos acima, o índio retorna a suas terras, o empregado retorna do seu local de trabalho através de transporte específico, a mulher grávida pode retornar a função que exercia antes da gravidez: eis diversas situações cujo retorno não se desdobrará num contrato de trabalho, ao contrário do "retorno" do anistiado, que já conheceu um distrato anterior, e que já não mais é detentor de um contrato de trabalho.
O art. 6° da Lei 8.878/94, ao usar a expressão – ‘efetivo retorno à atividade’ – adota vocabulário de uso corriqueiro, despreocupado com o alcance e sobre a processualística jurídico-contratual, e no caso trabalhista, que devem vestir o ‘efetivo retorno’, de modo a dar-lhe a roupagem jurídica adequada.
Ademais que o adjetivo ‘efetivo’ não só nada acrescenta ao texto, mas é eufemismo a ser evitado, pois a qualquer obrigação legal, e, portanto a qualquer texto legal, poder-se-ia incluir a expressão ‘efetivo’, quando se tratasse do cumprimento de determinadas obrigações. Restaria, quando muito, seu aspecto de ênfase.
Mas o ‘retorno à atividade’ da qual o trabalhador foi indevidamente desligado, através do distrato de seu contrato de trabalho, através da resolução contratual trabalhista, só poderá ocorrer através da (re) pactuação de um novo contrato trabalhista, - seja de admissão seja de readmissão – posto que aqui se está, e este é seu fundamento principal, em sede de direito do trabalho, e ainda, mais especificamente, em sede de contrato de trabalho.
Pois efetivar o ‘retorno à atividade’ exigirá, como um de seus passos cruciais e jurídicos, a celebração de um contrato de trabalho, entre ambas as partes desta relação ‘sui-generis’: o anistiado e a entidade à qual deverá se apresentar, seja anterior, seja a que a incorporou, responsáveis pelo cumprimento da obrigação que a Lei da Anistia em comento impôs, inda que sem penalidades contidas em seu texto aos que a descumprirem, tarefa, ‘ipso facto’, remetida aos Tribunais, encarregados de corrigir esta estranha lacuna legal, só abordável através dos conceitos da boa fé e, eventualmente, do enriquecimento se causa.
