Direitos prestacionais: reserva do possível, mínimo existencial e ponderação jurisdicional

Notas

1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
2. BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional. 12. ed.São Paulo: Malheiros, 2002.p.217.
3. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 101.
4. Idem. Ibidem, p. 116.
5. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamente e parâmetros para atuação judicial. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 46, p. 34, nov./dez. 2007.
6. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 374.
7. AGRA, Walber de Moura. A reconstituição da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p. 19.
8. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 5. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85.
9. Bruno Galindo, citando Paulo Bonavides, chama a atenção para a impressão terminológica da denominação "gerações" de direitos fundamentais, destacando que o vocábulo ‘dimensão’ substitui com vantagem lógica e qualitativa o termo ‘geração’, já que este último induz que existe uma sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações anteriores, o que não é verdade (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.525. apud BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Análise de sua concretização constitucional. 1ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 67. apud ).
10. Surge assim a discussão acerca da executoriedade desses direitos, eis que apresentam elevadas cargas programáticas, destituídos de exeqüibilidade (CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 474-475).
11. BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Análise de sua concretização constitucional. 1. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 66.
12. Op. cit. p.525, nota 2.
13. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 66.
14. BIGOLIM, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade do direito social. Disponível em: <http:/www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/giovani_bigolin.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2007.
15. Idem. Ibidem.
16. STF, STA 238, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE n. 204: 28/10/2008.
17. AMARAL, Gustavo. Interpretação dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Celso de Albuquerque Melo [et al]; org.: Ricardo Lobo Torres. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 114
18. LIMA, Flávia Daniella Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo existencial. Disponível em: http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=2177. Acesso: 27 abril 2007.
19. Idem. Ibdem.
20. DANTAS, Ivo. O valor da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 67-69.
21. GOMES, DinauraGodinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: uma visão crítica da realidade brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13, n. 53, out.-dez./2005, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 53.
22. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 260.
23. JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
24. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 69.
25. Idem. Ibidem.p. 69.
26. Apud BORGES, Alice Gonzales. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? Revista Diálogo Jurídico, n. 15, jan./fev./mar./2007. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf/supremacia_interesse_publico.pdf. Acesso em: 16.09.2008.
27. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 325.
28. Idem. Ibidem. p. 317.
29. A crítica à judicialização excessiva refere-se concretamente ao fornecimento gratuito de medicamento, por determinação judicial. Observe-se que tal divergência aplica-se ao tema aqui abordado como um todo (direitos prestacionais).
30. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamente e parâmetros para atuação judicial. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 46, nov./dez. 2007, p. 49-54.
31. STF, ADPF – MC 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Dj: 29/04/2004.
32. STF, RE – AgR 410715/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso Mello, Dp: 03.02.2006. p. 076.
33. In: Notícias do STF: STF garante tratamento odontológico pago pelo município de Palmas (TO) a menor deficiente mental. Disponível em: <http:/www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 de outubro de 2008. (vide novo sítio do STF: www.stf.jus.br).
34. STJ, EResp – Embargos de Divergência em Recurso Especial 770969/RS, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ: 21.08.2006, p. 224.
35. Tribunal de Justiça de Pernambuco, Mandado de Segurança nº 113161-5, 2º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Eloy D’Almeida Lins, Dj.: 12.04.2006.
36. A despeito de parâmetros sugeridos para atuação judicial vide Luis Roberto Barroso, obra citada, nota 5.
37. TRF- 4ª Região, Agravo de Instrumento, Processo 200704000287680/RS, 3ª Turma, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E: 07.05.2008.
38. KRELL, Andréas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (dês)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002. p. 22-23.
39. LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. in: FARIA, José Eduardo. (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça.1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 143.