A abrangência da aplicação da Súmula 372 do STJ

I – INTRODUÇÃO

No dia 30 de março de 2009, o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 372, com a seguinte redação:

" Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa. "

Tal edição tem como fundamento a verdadeira indústria da multa cominatória em ações de exibição. Não raras vezes, a multa revertida em favor do autor revelava-se superior à própria pretensão de direito material.

Em contrapartida, a redação obscura da súmula não esclarece sua abrangência. A ação nada mais é que a invocação da tutela jurisdicional, seja de conhecimento, executiva ou cautelar. Mas em qual ação não cabe a aplicação da multa?

Uma leitura apressada e desatenta, com a inobservância de todo o sistema processual, pode conduzir a um cerceamento de defesa, posto que se inviabilizaria a coerção do obrigado a exibir os documentos, restringindo-se a efetividade da tutela jurisdicional.

II – DAS ESPÉCIES DE EXIBIÇÃO PREVISTAS NO SISTEMA PROCESSUAL

A ação de exibição busca efetivar o direito do autor de ver, de trazer a público, determinado documento. Tal pedido pode ser guiado por diversos interesses.

A exibição pode ser a própria pretensão do autor, ou seja, seu pedido tem como finalidade precípua o contato com o documento. Neste caso, estamos diante de uma tutela de conhecimento, onde o juiz resolve a lide, determinando se o autor possui direito ou não a ter acesso aos documentos pleiteados. Neste caso, o provimento é satisfativo. Repita-se: como o provimento é satisfativo, havendo a resolução da lide, não há tutela cautelar. De acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda deve ser intitulada de ação exibitória "principaliter".

A medida de exibição também pode ter caráter incidental ou cautelar preparatória.

A cautelar preparatória é aquela em que se buscam elementos para a futura propositura de uma ação principal, em que será invocada a tutela de conhecimento ou executiva. O que se busca é a possibilidade de ampla produção probatória. O que se quer então é a efetividade de outra tutela. O autor não busca o Judiciário para ver determinado documento; tem pretensão diversa, que não será efetiva sem a sua exibição.

Enquanto isto, medida incidental se dá após o ajuizamento da ação principal. O incidente é uma mera medida de instrução.

III – DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA

A controvérsia é se a multa cominatória é compatível com a tutela cautelar em testilha. Quanto à ação de conhecimento, não há razão para restrição da aplicação da multa, uma vez que a natureza da tutela é mandamental ou executiva lato sensu, conforme o caso. Na medida incidental, é cabível a presunção de veracidade (artigo 359, CPC) dos fatos que se pretendem comprovar.

O posicionamento do STJ se funda no fato de que o desatendimento da ordem judicial que determina a exibição cautelar implica na busca e apreensão dos documentos. Apreendidos os documentos, estaria prestada a jurisdição de forma adequada e efetiva. Senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. -A busca e apreensão é a medida cabível para tornar efetiva a exibição dos documentos, caso não seja atendida espontaneamente a ordem judicial. - Não cabe a aplicação de multa diária em ação de exibição de documento. (AgRg no Ag 828.342/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 31/10/2007 p. 325)

A doutrina concorda:

" A aplicação de multa cominatória para a negativa de exibição de documentos também é tida como incompatível com o procedimento, pois a efetivação da medida pode ser conseguida concretamente por meio da ordem de busca e apreensão do documento que se quer carrear ao processo. "
(VIEIRA. 2009)

Ademais, a multa é, por excelência, uma medida de coerção, tendente a colocar o devedor em um dilema, como ensina Cândido Rangel Dinamarco. Se, mesmo com a busca e apreensão, a exibição revela-se impossível, não haveria razão para se fixar a multa cominatória, sob pena de apenas acarretar o enriquecimento sem causa do autor. O STJ defende que, se a busca e apreensão não foi efetiva, a multa também não o será.

PROCESSO CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Não pode ser imposta multa na ação de exibição de documentos; com maior razão, a ação cominatória é meio impróprio para cobrá-la – esta a finalidade do pedido sub judice, porquanto o respectivo objeto (a exibição de documentos), sabe-se desde o ajuizamento da demanda, não pode ser atingido (a ação, de exibição de documentos, resultou infrutífera a despeito do deferimento da busca e apreensão). Recurso especial conhecido e provido. (REsp 831.810/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 18/06/2007 p. 262)

Entretanto, não raras vezes a busca e apreensão não se mostra efetiva, momento em que deveria sim ser admitida a aplicação de multa.

A saída possível é o ajuizamento da demanda principal, onde haverá a possibilidade de que o juiz considere como verdadeiros os fatos que se pretendem provar.

IV – DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NA MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Questão relevante diz respeito à possibilidade de aplicação do artigo 359 do CPC, o que acarretaria a presunção de veracidade dos fatos que se pretendem provar.

Ora, quanto à cautelar preparatória, prevalece a tese de que não há como se vincular o juiz de eventual futura demanda. Isto porque é uma garantia do exercício da magistratura o livre convencimento motivado, baseado na ideia de persuasão racional.

"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."

Além disto, a cognição da tutela cautelar é sumária e não exauriente. Apenas uma cognição profunda, própria da tutela de conhecimento, pode determinar de maneira definitiva e com a força da coisa julgada se dado fato é verdadeiro ou não. A tutela cautelar não se presta a decidir com ânimo definitivo a ocorrência de dado acontecimento. Ou seja, a tutela cautelar não é adequada para que o juiz considere determinado fato como verdadeiro ou falso, o que proporcionaria ao autor satisfatividade incompatível com a via eleita.

Ademais, a tutela cautelar se presta a preservar os elementos do processo, não cabendo para resolver a lide.

V - CONCLUSÃO

Destarte, pelo entendimento do STJ, atualmente, quando tratar-se de medida cautelar de exibição de documentos, caberá apenas a busca e apreensão dos documentos.

e a apreensão não ocorrer, não há como impor multa cominatória, tampouco presumir a veracidade dos fatos (dentro do processo cautelar) que se pretendem provar. Mas não há vedação quanto a presunção de veracidade na exibição incidental.

A aplicação da multa não deve ser vedada, posto que o caso concreto pode justificar sua aplicação. A súmula não vincula o julgador, apenas deve direcioná-lo, ao passo que deve sempre ser buscado a efetividade por meio da busca e apreensão, a apenas quando necessária a aplicação da multa. Mas a efetividade da tutela não deve ser jamais esquecida. Se a medida de busca e apreensão não se mostrar efetiva, deve ser aplicada a multa. Isto é uma decorrência da cláusula do due process of law, não podendo ser objeto de restrição por meio da analisada súmula.

Ou seja, a Súmula 372 do STJ deve ser analisada sob o prisma neoconstitucional.

VI – NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, p. 68.

MARINONI. Luiz Guilherme. Código de Processo Civil. Ed. RT. 2008.

VIEIRA, Albino Carlos Martins. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Ed. Podivm. 2009.

WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. Ed. RT. 2007.