Direito fundamental à diferença

12. Ações afirmativas: mecanismos de concretização do direito à diferença

O desrespeito às diferenças há muito está instituído e tende a permanecer ainda por muito tempo, pelo menos enquanto viger no seio social aquele sentimento negativo de marginalização, segregação e inacessibilidade. A diferença entre as pessoas humanas deve ser fator de inclusão social, porque o pluralismo é saudável, mas não é o que se vislumbra ao longo da história, a exemplo da legitimação da escravatura por milênios e a intolerância de algumas religiões.

A exclusão de milhões de pessoas por conta de alguma forma de discriminação odiosa, marcadamente em razão de fatores ligados à diferença que as singulariza (raça, cor, gênero, sanidade, origem, idade, etc.) é algo inaceitável no atual estágio da democracia, o que aponta para uma imprescindível tomada de decisões e posturas hábeis a por termo nessas desequiparações ilegítimas e, ainda, fazer valer o direito de ser respeitado enquanto ser humano diferente dos demais.

Nessa esteira, como forma de se progredir rumo à superação dessas desigualdades ilícitas perpetradas e institucionalizadas em todos os tempos, surgem as ações afirmativas, também chamadas discriminações positivas.

A esse propósito, conceitua-se as ações afirmativas como instrumentos temporários de política social, provenientes tanto de entidades públicas quanto privadas, através das quais se busca a integração de certo grupo de pessoas aos diversos seguimentos sociais (econômico, cultural, educativo, etc.), objetivando acrescer sua participação nos mesmos, sem as quais tradicionalmente permaneceriam apartados por fatores como raça, sexo, etnia, deficiências física e mental ou classe social. Logicamente, como programas positivos, as políticas afirmativas têm a finalidade de "promover o desenvolvimento de uma sociedade plural, diversificada, consciente, tolerante às diferenças e democrática, uma vez que concederia espaços relevantes para que as minorias participassem da comunidade". ^[61]

Devem, contudo, submeterem-se ao crivo da razoabilidade, na medida que, consoante já estudado, condicionam-se à verificação da existência de fundamento racional entre o fator de discrímen e as medidas diferenciadoras adotadas, bem como, se tal postura harmoniza-se com os princípios e interesses constitucionalmente consagrados.

Assim, as ações afirmativas assumem caráter decisivo para o processo de inclusão social de pessoas ou grupo de pessoas estigmatizadas por algum fator que as diferencia das demais, constituindo-se instrumento efetivo de concretização do direito fundamental à diferença.

13. Conclusão

Em que pese os vários acenos contidos na Constituição da República de 1988 para que a igualdade de oportunidade seja promovida no mais profundo de seus significados, as resistências não são poucas e, a cada dia, parecem ganhar mais força e mais adeptos, sempre dispostos a manter, ou mesmo agravar, as desigualdades ilegítimas que permeiam a sociedade contemporânea. Pouco se tem feito diante das discriminações, históricas e atuais, em relação a determinados grupamentos humanos socialmente excluídos por questões inatas ou sociais, tais como etnia, cor da pele, sexo, idade, deficiências (física, mental, econômica, etc.), origem, concepções (religiosa, política, filosófica, etc.), além de tantas mais.

A hodierna concepção de Estado Democrático de Direito, indissociável dos direitos e garantias fundamentais, cujo núcleo essencial reside na magnitude da dignidade humana, não pode conceber que se perpetuem discriminações odiosas e, ao mesmo tempo, não aja no sentido de ver reconhecido o direito de inclusão daqueles que possuam algum fator legítimo de diferenciação. O estágio atual da democracia não comporta que o direito à igualdade seja vilipendiado ao sabor do humor da omissão estatal ou de grupos compositores de uma suposta maioria. Aliás, as ditas minorias é que são maioria quando o assunto é desigualdade. Ricos, brancos, saudáveis, bem estudados, engajados na sociedade, compõem a menor parcela. Miseráveis, pobres, prostitutos, negros e mulatos, analfabetos ou semi-analfabetos, deficientes físicos e mentais, estes sim, somados, compõem a maioria dos brasileiros.

Daquelas pessoas que se julgam normais e iguais, conforme o padrão socialmente imposto, é exigível o respeito aos seres humanos que têm algum fator de desigualação congênito ou que adotem algum plano de vida diferente dos seus. Do Estado, não se pode mais aceitar sua passividade, reclamando-lhe tomada de políticas afirmativas para se garantir igualdade proporcional de oportunidades a todos, num processo ininterrupto de inclusão, acessibilidade e restabelecimento da dignidade.

Assim, o direito fundamental à diferença, entendido nesse contexto de pluralidade de planos e formas de vida, tem reconhecimento constitucional e, mais que isso, exige a tolerância a tais diferenças como único meio de se conceber dignidade às pessoas ou grupos postos à margem dos vários segmentos sociais, como mercado de trabalho, cultura, saúde, ensino, etc. Pluralismo e dignidade; igualdade e diferença; direitos fundamentais e democracia: conceitos essencialmente interligados à idéia de realização da pessoa humana e que devem ser desenvolvidos e experimentados concomitantemente.

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Notas

1. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.173.
2. SILVA, José Afonso, op. cit., p.178.
3. Nesse sentido: CR/88, art. 1º, inc. III, e art.17; e CC/2002, art. 1º.
4. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 514.
5. CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 369.
6. Apud BONAVIDES, Paulo, op. cit., p.515.
7. SILVA, José Afonso, op. cit., p.179.
8. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais. Material da 1ª aula da Disciplina direitos e garantia fundamentais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional – UNISUL-IDP-REDE LFG, p. 2 e 37.
9. SILVA, José Afonso, op. cit., p.132.
10. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 33.
11. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 340 e ss.
12. SILVA, José Afonso, op. cit., p.126.
13. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 216.
14. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 04 nov. 2007.
15. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–IDP–REDE LFG, p. 2.
16. Apud BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. 8 ed. Brasília: OAB Editora, 2006, p. 501.
17. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 283.
18. MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 136.
19. SILVA, José Afonso, op. cit., p.193.
20. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 284.
21. SILVA, José Afonso, op. cit., p. 210.
22. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990. p. 118.
23. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p.340.
24. Apud SILVA, José Afonso, op. cit., p.129.
25. Apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. 15ª tiragem. São Paulo: Malheiros, p. 18.
26. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.38.
27. SILVA, José Afonso, op. cit., p. 213.
28. SILVA, José Afonso, op. cit., p.214.
29. STEINMETZ, Wilson. A Vinculação de Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 235.
30. ARISTÓTELES. Política. Tradução de Mário de Gama Kury. 2ª ed. Brasília: Ed. UnB, 1988, Livro III, Capítulo V, 1280 a. In verbis: "Pensa-se, por exemplo, que justiça é igualdade – e de fato é, embora não o seja para todos, mas somente para aqueles que são iguais entre si; também se pensa que a desigualdade pode ser justa, e de fato pode, embora não para todos, mas somente para aqueles que são desiguais entre si".
31. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 10-11.
32. STEINMETZ, Wilson, op. cit., p. 236-237.
33. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes, op. cit., p. 34.
34. PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 199.
35. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 21.
36. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 21-22.
37. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 23 e 29.
38. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 37-40.
39. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 41-42.
40. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 47-48.
41. PASSOS, J. J. Calmon de. O princípio de não discriminação . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2990>. Acesso em: 23 nov. 2007.
42. "Tratamento preconceituoso dado a indivíduos de certos grupos sociais, étnicos, etc.", in FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. MiniAurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6ª ed. Curitiba: Positivo, 2004, p.321.
43. FERREIRA, Aurélio Buarque de, op. cit., p. 321.
44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82424/RS. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. DJU em 19-03-2004. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia Detalhe.asp?s1=000296878&base=baseAcordaos. Acesso em 07 dez. 2007.
45. CRUZ, Álvaro Ricardo Souza. O Direito à Diferença. As ações afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. 2ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 29.
46. CRUZ, Álvaro Ricardo Souza, op. cit., p. 15.
47. Apud CRUZ, Álvaro Ricardo Souza, op. cit., p. 16.
48. GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 21.
49. Aqui, o termo nação é entendido como substância humana do Estado.
50. FERNANDES, Diego. Fala sério? É proibido ser diferente? 11ª ed. São Paulo: Canção Nova, 2007, p. 13.
51. BARROSO, Luís Roberto, op. cit.
52. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. 2. ed. Madrid: Trotta, 1997, p. 276.
53. CRUZ, Álvaro Ricardo Souza, op. cit., p. 13.
54. PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil. Desafios e perspectivas. In: Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso. Organização de João Batista de Almeida. Cuiabá: Entrelinhas, ano 2, v.2, nº 2, jan./jun., 2007, p. 135.
55. FERNANDES, Diego, op. cit., p.13 e 15.
56. CRUZ, Álvaro Ricardo Souza, op. cit., p. 69 e 71.
57. COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e interpretação constitucional. Material da 5ª aula da Disciplina Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional – UNISUL - IDP – REDE LFG, p. 1-3.
58. COELHO, Inocêncio Mártires, op. cit.
59. COELHO, Inocêncio Mártires, op. cit.
60. COELHO, Inocêncio Mártires, op. cit.
61. KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? A implementação para negros como mecanismo concretizador de direitos fundamentais. Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1455, 26 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10070>. Acesso em: 11 dez. 2007.