RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discutir a constitucionalidade do parágrafo único, do art. 64, da Lei nº 9784/99, bem como a possibilidade de proceder-se à reformatio in pejus no bojo de processo administrativo sancionador, partindo-se da premissa principal de que a coisa julgada administrativa encontra temperamentos que permitem que prevaleça o Princípio da Legalidade e o poder-dever de a Administração Pública anular os próprios atos quando eivados de vícios, que os tornem nulos.

PALAVRAS CHAVES: Reformatio in Pejus; Coisa Julgada Administrativa; Processo Administrativo; Possibilidade.

I - Introdução

"XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;"

Note-se que o Direito de Petição é bem mais amplo do que o Direito de Ação, que tem campo de incidência limitado ao Poder Judiciário, por meio de processo judicial, a ser solucionado pelo Estado-Juiz, mediante exercício da Jurisdição, a ser entendida, aqui, como forma de resolução de conflito intersubjetivo de interesses.

Assim sendo, percebe-se que o Direito de Petição assegurado pela Constituição Cidadã não deve ser entendido como tendo seu campo de aplicação restrito apenas ao Poder Judiciário, isto é, em face da terminologia aberta utilizada pelo constituinte – com referência expressa a Poderes Públicos –, também deve ser assegurado perante todo e qualquer órgão da Administração, inclusive, no bojo de processos administrativos.

A respeito do tema, aliás, André Ramos Tavares tece as seguintes considerações:

A natureza jurídica do direito de petição é a de prerrogativa de cunho democrático-participativo. Em virtude de não se constituir em ação judicial, e, apesar de exigir forma escrita, o direito de petição é absolutamente informal no que se refere aos seus requisitos e pressupostos para apresentação. Assim é que, embora dirigida à autoridade incorreta, esta, recebendo-a, deverá encaminhá-la à autoridade competente, e não simplesmente deixar ao desamparo o direito violado. ^[01]

Tais considerações são importantes porque no âmbito do processo administrativo sancionador deve ser assegurado, necessariamente, o direito de defesa do particular ou servidor, em virtude do direito individual, de índole constitucional, suso-referido.

Isso quer dizer que a ampla defesa e contraditório, corolários do due processo off law, também não se restringem às ações judiciais, devendo ser necessariamente observadas também nos processos administrativos, pois retratam, numa acepção mais ampla, o próprio direito de petição.

Feitas tais considerações, é preciso que percebamos que no processo administrativo sancionador, embora não se trate de exercício do direito de ação, deve ser assegurada a observância aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.

Pois bem, embora uma leitura apressada do art. 22, I, da CF possa levar o intérprete a considerar como sendo competência privativa da União legislar sobre processo administrativo, em face da referência a "direito processual", na verdade, o dispositivo constitucional em epígrafe não se aplica a processos administrativos disciplinares, porquanto o tema envolve questões de direito material, além do mais, não se trata, em sentido estrito, de Direito Processual, que pressupõe o exercício do direito de ação.

Desta forma, a competência para legislar sobre processo administrativo disciplinar é exclusiva de cada ente federado.

Assim sendo, a Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo sancionador na esfera federal, não se aplica aos Estados e Municípios, aos quais incumbe estabelecer suas próprias normas a respeito do tema.

Em virtude da natureza do presente artigo, iremos nos ater à legislação federal "geral" acerca do assunto, ou seja, basicamente, à Lei nº 9.784/99, abstraindo da discussão outras normas federais de natureza mais específica, bem como as estaduais e municipais.

No momento, importa frisar que a Lei nº 9.784/99, como não poderia deixar de ser, garantiu aos administrados o direito de petição, em sua acepção mais ampla – que engloba a ampla defesa e o contraditório, enfim, o próprio devido processo legal -, principalmente no art. 2º, parágrafo único, X e art. 3º, II e III.

Observe-se, outrossim, que o direito constitucional de petição foi assegurado integralmente pela Lei nº 9.784/99.

A posição preponderante, todavia, não desconhece a importância do referido instituto, como se dá com as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

Algumas vezes, com a expressão, muito criticada, ‘coisa julgada administrativa’ pretende-se referir a situação sucessiva a algum ato administrativo em decorrência do qual  Administração fica impedida não só de retratar-se dele na esfera administrativa, mas também de questioná-lo judicialmente. Vale dizer: a chamada ‘coisa julgada administrativa’ implica, para ela, a definitividade dos efeitos de uma decisão que haja tomado. ^[03]

Particularmente, somos pelo reconhecimento do instituto "coisa julgada administrativa", mas com algumas distinções da coisa julgada judicial.

De fato, é que o processo judicial consubstancia última e mais drástica medida para resolução de um conflito de interesses, de acordo com o ordenamento jurídico, de forma que a resolução apontada pelo Estado-Juiz deve ser respeitada, afinal, não há mais qualquer instância – está-se desconsiderando a Ação Rescisória – que possa prevalecer sobre a decisão transitada em julgado.

No processo administrativo, todavia, a conclusão é distinta, em face do Direito de Petição - o qual, como vimos, engloba o direito de ação- , e do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, que asseguram a possibilidade de recorrer-se ao Judiciário, mesmo após esgotado regular processo administrativo.

Em outras palavras, ainda que exista prévio e regular processo administrativo, com formação da coisa julgada administrativa, é assegurado ao servidor ou particular rediscutir a questão no Judiciário.

Daí resulta claro que a aludida coisa julgada administrativa deve ser entendida com os devidos temperamentos, isto é, não tem a natureza quase absoluta que se atribui à coisa julgada judicial.

A partir de tais considerações, podem-se identificar os principais limites da "coisa julgada administrativa", quais sejam:

a)Somente atinge a Administração, porquanto o direito de ação atribuído constitucionalmente ao administrado, de caráter autônomo e abstrato, não está condicionado à decisão de seu pleito na esfera administrativa (na verdade, sequer se exige a existência de prévio requerimento administrativo);

b) Como acontece com o próprio particular, a coisa julgada administrativa também não afeta terceiros;

c) Não pode exceder da matéria expressamente decidida no processo administrativo, isto é, não pode sofrer interpretação extensiva (lex dixit minus quam voluit).

Ora, estando diante de instituto com tais perspectivas não parece absurdo concluir, como faremos adiante, mormente ante a possibilidade de revisão judicial da decisão administrativa "transitada em julgado", que a mesma seja reconhecida, mas com os devidos temperamentos, inclusive para permitir a reformatio in pejus de decisão proferida em primeira instância de processo administrativo.

IV Possibilidade de reformatio in pejus no processo administrativo. Parágrafo único, do artigo 64, da Lei nº 9784/99:

No âmbito dos processos judiciais, vige o propalado Princípio da Adstrição, de acordo com o qual o juiz fica adstrito, limitado, ao pedido formulado pelo Autor, ou seja, não podendo proferir decisão que contrarie os limites da lide.

Em grau recursal, o Princípio da Adstrição veda que o Tribunal profira decisão desfavorável a Autor ou Réu, se não tiver sido interposto recurso pela parte contrária, ou não sendo caso de Reexame Necessário.

Trata-se da proibição de reformatio in pejus, que significa que a parte recorrente não pode ser prejudicada, quando do julgamento de sua irresignação, se não houver recurso da parte adversa, pendente de julgamento (ou sendo o caso de Reexame Necessário, como visto).

Tal instituto tem nítida relação com o Princípio da Segurança Jurídica e decorre também da constatação de que se a parte adversa satisfaz-se com a decisão judicial proferida nas instâncias ordinárias, não se pode permitir a revisão da decisum proferido, para prejudicar a única parte que tenha recorrido.

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Indubitável, portanto, que nos processos judiciais a reformatio in pejus não deve ser admitida.

No âmbito dos processos administrativos, entretanto, a conclusão, ao nosso sentir, é distinta.

A já citada Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, prevê expressamente a possibilidade da reformatio in pejus, na seguinte situação:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Lembre-se, como ressaltado no item anterior, que o processo administrativo tem uma distinção marcante do processo judicial, afinal este é instância soberana para resolução do conflito intersubjetivo de interesses, enquanto que aquele, ainda que seja prévio e regular, não impede o exercício do direito de ação (Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição), ou seja, nunca poderá prevalecer, sequer afastar, o controle judicial.

Ora, se mesmo após a formação da coisa julgada administrativa, permite-se à Administração e ao Administrado rediscutirem, no Judiciário, os fatos que foram objeto de processo administrativo, porque se proibir, de maneira absoluta, que a própria Administração anule decisão que posteriormente reconheça não ter dado melhor solução à controvérsia, ainda que para prejudicar o administrado?

Ad argumentandum tantum, é de ressaltar-se que o processo administrativo não é "angular" como os processos civil e penal, isto é, não envolve três sujeitos processuais (Autor, Juiz e Réu), mas apenas as figuras da Administração e do Administrado (que pode ser o particular ou servidor público).

Assim sendo, se no processo administrativo existe somente o recurso do particular, obviamente que se deve à inexistência de parte contrária, ao menos como condição para reconhecimento de uma relação processual (sentido amplo) angular. ^[04]

Nessa situação, e já que não existe no processo administrativo o trinômio Autor-Juiz-Réu, e uma vez que é a própria Administração quem decide o processo administrativo, não pode existir recurso voluntário de sua parte contra decisão por si mesma proferida.

Em outras palavras, a lei não poderia prever a possibilidade de que a Administração recorresse de sua própria decisão – estamos nos referindo a recursos voluntários-, afinal, contrariar-se-ia toda a lógica do sistema, exceto se se previsse o recurso de ofício, todavia, no caso, independentemente do conteúdo da decisão, mas de acordo com seu resultado (favorável ao administrado, em qualquer hipótese).

De qualquer forma, acaso previsto o recurso de ofício (reexame necessário) no âmbito do processo administrativo, resolver-se-ia a presente problemática, porquanto, não mais seria possível falar-se em reformatio in pejus, porquanto pendente de julgamento, além de eventual recurso do Administrado, também o recurso de ofício.

Entretanto, à míngua de previsão legal nesse sentido – do reexame necessário em processo administrativo – entende-se que, havendo recurso do particular e estando o órgão colegiado diante de ilegalidade não vislumbrada pelo órgão de primeira instância de julgamento – relembrando que inexiste a possibilidade de recurso voluntário em favor da Administração - não haver óbice, desde que assegurada prévia manifestação do administrado, de proceder-se à reformatio in pejus da decisão proferida.

Nesse caso, temos que deva prevalecer o Princípio da Legalidade em detrimento da Segurança Jurídica, até mesmo porque, como sabemos, inexiste direito adquirido a ato nulo.

Tal conclusão, aliás, não se afasta do teor da Súmula nº 473, do STF, in verbis:

Súmula nº 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Ora, se conforme reiteradamente decidido pelo Pretório Excelso a Administração tem o poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de nulidade, porque se proibir que órgão administrativo de segunda instância reforme decisão ilegal tomada pela própria Administração, em primeiro grau, ainda que a decisão possa ser prejudicial aos interesses do Administrado?

Seria mais coerente, nessa hipótese, que se mantivesse a situação de ilegalidade, engessando a tomada de decisões pela Administração? Pensamos que não.

Negar-se, no caso, a possibilidade de reformatio in pejus é incorrer, data vênia, em ferimento aos Princípios da Legalidade, da Razoabilidade e da Proporcionalidade (no sentido da adequação dos fins aos meios) e ao próprio Princípio da Justiça, posto que se impede a Administração de anular ato ilegal, privilegiando-se interesse privado em detrimento do interesse público.

Lembrando, a propósito, que, embora adotemos, em matéria de organização administrativa, a Teoria do Órgão, na verdade, a manifestação de vontade da Administração se dá por seus agentes, pessoas físicas, sujeitas a erros de julgamento e até mesmo, como sabemos, influências externas que nem sempre se coadunam com o interesse público primário, ou seja, sempre é razoável que se garanta a possibilidade de revisão das decisões, judiciais, ou administrativas.

E mais, também não estamos defendendo a aplicação ampla e irrestrita da reformatio in pejus, pelo contrário, tal medida somente se daria quando a Administração estivesse diante de situação de ilegalidade e desde que o Administrado fosse previamente instado a manifestar-se sobre a possibilidade de agravamento de sua situação, tal como previsto no art. 64, da Lei nº 9.784/99, evitando-se, portanto, a surpresa do particular ou servidor, com a decisão mais prejudicial.

Corroborando o posicionamento supra, pede-se vênia para citar o escólio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que leciona:

Igualmente, a reformatio in pejus não é interdita ao Direito Administrativo, sob pena de frustrar ação fiscalizadora ou diretora dos órgãos de controle e hierarquia, a fim de não agravar a situação do administrado, com prejuízos à Administração Pública. Esse princípio tem a sua aplicação restrita ao Direito Judiciário e se estende ao terreno do Direito Administrativo tão-somente quando se trata de recurso do próprio interessado em processos quase contenciosos. ^[05]

Felizmente, a jurisprudência pátria tem aceitado, em determinadas situações, a possibilidade de reformatio in pejus, consoante se pode perceber nos seguintes julgados:

- Não se aplica ao procedimento disciplinar a vedação de "reformatio in pejus", pelo que pode a autoridade hierarquicamente superior aplicar pena mais gravosa do que a imposta pelo inferior. (STJ. RMS nº 29, Rel. Min. Américo Luz, DJ Data 29/11/1994, grifos inexistentes no original).

Assim sendo, entende-se pela possibilidade de reformatio in pejus, no âmbito do processo administrativo, uma vez observadas as condições impostas no parágrafo único do art. 64, da Lei nº 9.784/99.

V- Conclusões:

Ante o exposto, pode-se concluir que o parágrafo único, do art. 64, da Lei nº 9.784/99 não encerra qualquer inconstitucionalidade, porquanto a possibilidade de a Administração, diante de ilegalidades, reformar decisões tomadas por órgãos inferiores, no âmbito de processo administrativo (reformatio in pejus), deve prevalecer sobre o Princípio da Segurança Jurídica, prestigiando-se, além do interesse público, os Princípios da Legalidade, Razoabilidade, Proporcionalidade e Justiça, afinal, a Administração tem o poder-dever de anular os próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais.

Referências bibliográficas:

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de
Direito Administrativo, 2° vol., Rio de Janeiro: Forense, p. 197;

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, p. 503.

Notas

1. TAVARES, André Ramos. "Curso de Direito Constitucional". São Paulo, Ed. Saraiva, p. 503.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito administrativo brasileiro". São Paulo: Editora Malheiros, p. 625.
3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Editora Malheiros, 17ª edição, p. 421
4. Embora o Art. 58, da Lei nº 9.784/99 assegure legitimidade para recorrer às associações, cidadãos, organizações, ou quem quer que for atingido pelos efeitos da decisão, trata-se apenas de mera faculdade, que pode, ou não, ser exercida, e não imposição.
5. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. "Princípios Gerais de
   Direito Administrativo", 2° vol., Rio de Janeiro: Forense, p. 197).