REFLEXÕES FINAIS

        O Direito não existe estaticamente. A mutação das circunstâncias históricas determina a alteração dos sentidos objetivos das normas jurídicas. A despeito da vontade do legislador, o judiciário, inevitavelmente, tenderá a contemporanizar o Direito ^[67], mediante um crescente processo de criação normativa. Não se visualiza a possibilidade do nosso Poder Judiciário simplesmente ignorar os fatos do mundo real e tentar alcançar um raciocínio cartesiano e reducionista da complexidade do problema ^[68].

        Vilanova ressalta que somente em aparência o ordenamento é algo já feito e concluso. Ele é algo se fazendo. O Direito, como totalidade em movimento, em rigor é incompleto, mas potencialmente integrável, tem completabilidade.

        A conduta juridicamente regrada é um corte abstrato de uma projeção objetiva que submerge suas raízes na estrutura total do homem. Não existe de um lado o homem e do outro o saber científico, a moral, o Direito, a religião. Matéria e forma são conceptualmente separáveis, mas dialeticamente inter-relacionadas na composição do ser integral do homem.

        O próprio Kelsen adverte que se de uma mão, as democracias parlamentares concedem segurança jurídica ao ordenamento, a sua falta de flexibilidade na produção de normas individuais acarreta dificuldade de adaptação do Direito às circunstâncias da vida em constante mutação ^[69].

        No que tange ao caso prático ora abordado, observa-se que a descontextualização do direito brasileiro vigente relativamente à matéria não somente foi gerada em decorrência da evolução das concepções sociais, mas, principalmente, devido à limitação do legislador em prever e abordar toda a complexidade empírica e jurídica apresentada na problemática.

        Como fora exposto, é possível conceber uma interpretação benéfica à gestante, eventual denunciada num processo crime, pressupondo uma combinação dos motivos autorizadores das duas espécies de excludente da ilicitude: a necessidade de tutelar a integridade física e, principalmente, mental da gestante e a sensibilização à sua difícil situação de gerar um ser inviável e, talvez, que sequer possui uma vida humana.

        Considerando uma suposta omissão do legislador para a presente hipótese, e, em conformidade com o posicionamento de Lourival Vilanova, norma jurídica existe, expressa ou tácita, que nos concede a permissão e obriga os demais a respeitar o direito.

        No ponto em que se analisa a "lacuna" do Direito, Vilanova e Kelsen aduzem que não é logicamente impossível a aplicação de ordem jurídica vigente, no que há uma interpretação com base no conjunto das disposições legais pertencentes ao mesmo, não sendo possível, apenas, aplicar uma norma jurídica singular nos casos omissos pelo legislador.

        Sustentam que, se inexiste norma geral proibitiva, ou obrigatória, ou permissiva, tendo o juiz de julgar qualquer caso controvertido, seu ato meramente emitiria um juízo jurídico negativo, remetendo a conduta a uma área de liberdade de fato, um espaço juridicamente indiferente.

        A descendência da norma superior à inferior significaria duas coisas: aplicação da norma superior e criação de Direito, produção de norma inferior. Mas, como a norma superior não pode determinar totalmente todas as direções do ato de criação e execução da norma inferior, sempre deixa margem de livre arbítrio, de modo que a superior será somente um marco a ser preenchido pelo ato ^[70].

        A lógica jurídica não é capaz de determinar o conteúdo da proposição decisória, tratando-se de tema extralógico, no que importa consulta à experiência e uma tomada de contato com o sistema social.

        O juiz preenchendo os interstícios da regra geral saturando, está continuando o processo de autocriação do Direito, com os dados de fato sociais, políticos, econômicos, que a circunstância concreta lhe oferta. Neste processo, valora e escolhe a mais justa, mais conveniente e oportuna.

        Assim, deve-se evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação "correta" – ficção que se serve a jurisprudência tradicional para tentar consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação das normas, este ideal somente é realizável aproximativamente.

        A opção de escolha entre as possibilidades que se apresentam como "corretas", não é uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas sim de política do Direito. Não há qualquer critério científico com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura a aplicar possa ser preferida à outra. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar ao aplicador uma pluralidade de decisões a tomar, as quais dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não poderia prever.

        Justa, portanto, seria a decisão de um caso concreto somente quando tomasse em consideração todas as particularidades do mesmo caso. Contudo, considerando tal perspectiva inviável, dá-nos a seguinte solução: "(...) se o órgão, perante o qual se apresenta o caso, deve proferir decisão justa, ele somente o poder fazer aplicando norma geral que considere justa". Do que se depreende o processo de auto-composição e auto-integração do Direito ^[71].

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REFERÊNCIAS

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        MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 234 do CP. vol. 2., 19. ed. ver. e atual. São Paulo; Atlas S.A., 2002.

        NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurídico à miscelânea social: o problema da falta de identidade entre a(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina. Anuário do mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitária (UFPE), 1996. p. 313-357.

        ROSA, Antonio José Miguel Feu. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

        THIRY, Philippe. Noções de lógica. Trad: António Hall. Lisboa: 70, 1998.

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        WRIGHT, Georg Henrik von. Norma y accion. Uma investigación lógica. Madrid: Tecnos, 1979. p. 37-52.

Notas

1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n° 54-8/DF. Autor: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). Rel. Min. Marco Aurélio. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em: 10 mar. 2009.
2. O feto anencéfalo, segundo o Conselho Federal de Medicina, é o feto desprovido dos "hemisférios cerebrais", que são a parte vital do cérebro, sem a qual o ser em gestação não tem como escapar de uma fatal parada cardiorespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto. Definição encontrada na Resolução n° 1752/04, publicada no DOU em 13.09.04.
3. Atualmente, o processo encontra-se aguardando decisão final, já tendo havido pronunciamento favorável ao acolhimento do pedido formulado na inicial por parte da Advocacia Geral da União, em 03.04.2009.
4. Sobre as discussões envolvendo a questão da anencefalia, consultar: DINIZ, Debora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. 1ª reimpr. Brasilia: Letras Livres, 2004.
5. Com efeito, a Lei n° 9.347/97 permite a doação de órgãos, após o diagnóstico de "morte encefálica" do doador. Portanto, o indivíduo é tido como morto quando o cérebro deixa de ter atividade.
6. Retrato disto é a Declaração dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n° 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 10 mar. 2009.
7. A socióloga Débora Diniz aduz que há uma regionalização das legislações restritivas sobre o aborto, sendo a América Latina uma das áreas de maior resistência à modificação das regulamentações proibitivas sobre a prática. Observa que os especialistas consideram a forte influência política e moral da Igreja Católica na região explicaria este fenômeno. Vide: DINIZ, Debora / RIBEIRO, Diaulas Costa. Ob. Cit. p. 30.
8. O termo "aborto", no sentido etimológico, quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento. Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete, é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. O autor aponta como objeto jurídico a tutela da vida humana em formação, assim como a vida e integridade corporal da gestante. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 234 do CP. vol. 2., 19. ed. ver. e atual. São Paulo; Atlas S.A., 2002. p. 93.
9. ROSA, Antonio José Miguel Feu. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 144.
10. ________. Ob. Cit., p. 148.
11. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 4ª Ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.
12. Importa ressaltar que é de conhecimento geral que existe em nossa sociedade um costume bastante difundido da prática do aborto de forma clandestina, extra-oficial, prática esta que apenas multiplica os problemas de saúde das gestantes. Vide: <http://www.ipas.org.br/arquivos/ml2006.pdf; http://www.ccr.org.br/a_noticias_detalhes.asp?cod_noticias=1558>; e <http://www.iwhc.org/index.php?option=com_content&task=view&id=3112&Itemid=751>.
13. MAIA, Alexandre da. História dos Conceitos e Raciocínio Jurídico: analisando o conceito de direito subjetivo. Recife: mimeo, 2008; NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurídico à miscelânia social: o problema da falta de identidade entre a(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina. Anuário do mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitária (UFPE), 1996. p. 313-357.
14. VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 3ª edição. São Paulo: Noeses, 2005, p. 86.
15. ________. Ob. Cit., p. 156.
16. ________. Ob. Cit., p. 160.
17. Entretanto, Torquato Castro Junior adverte que, expressando-se o direito em linguagem natural, surgem problemas hermenêuticos a serem enfrentados pelo justeórico. Vide: CASTRO JR., Torquato. Problemas da formalização do discurso jurídico. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito – UFPE, n° 15. Recife: Universitária, 2005. p. 328-343. Segundo Ludwig Wittgenstein, o isomorfismo do mundo-linguagem é a condição de possibilidade da linguagem, mas manifesta igualmente o seu limite (vide: THIRY, Philippe. Noções de lógica. Trad: António Hall. Lisboa: 70, 1998. p. 50).
18. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 149.
19. Kelsen defende que o sistema é epistemologicamente posto pelo sujeito cognoscente (sujeito transcendental), numa atitude pura ante o objeto, sendo ato depurado (metodicamente) dos elementos decisório e axiológico. Vide: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad.: João Baptista Machado. 6ª ed.. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.215.
20. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17ª ed. à luz da Lei n. 10.406/02. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 126.
21. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Trad.: J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 5ª ed. rev. São Paulo: RT, 2007. p. 67. Em sua obra, Teoria geral das normas, o autor assevera: "Lógica Jurídica, como eu a entendo, é Lógica Formal empregada no raciocínio jurídico. Não constitui um ramo especial, mas é uma das aplicações especiais da Lógica Formal". (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986, p. 349).
22. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit.. p. 125.
23. O próprio sistema normativo contém as regras de formação e transformação de suas proposições, normas-de-normas ou proposições-de-proposições. Vide: KELSEN, Hans. Ob. Cit., 2007. p. 102. Vilanova ensina que as normas superiores que regulam a produção das inferiores não são metassistemáticas, apesar de constituírem um nível de metalinguagem. A posição que uma norma ocupa na escala do sistema é relativa, podendo ser a um só tempo sobrenorma e norma-objeto. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 154.
24. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 103.
25. Levantado o problema de como ser e dever-ser, fato e norma, idealidade e realidade, sendo distintos, relacionam-se, Kelsen defende uma dualidade lógica, onde a natureza é ordenada causalmente e a sociedade normativamente (Vide: KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p.246). Segundo ensina Maria Helena Diniz, para formular sua teoria, Kelsen introduziu o dualismo neokantiano do ser e do dever-ser, que constituem duas categorias originárias ou a priori do conhecimento, que correspondem ao domínio dos fatos e das normas. Considerou o dever-ser como expressão da normatividade do direito (Vide: DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit.. p. 120). Contudo, Eugenio Bulygin adverte forte crítica contra esta distinção kelseniana, haja vista entender-se que as proposições da ciência do direito, em última instância, consistem na constatação de fatos empíricos, são, portanto, proposições do ser (ALCHOORRON, Carlos/ BULYGIN, Eugenio. Analises lógica y derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. p. 331-338).
26. Para Vilanova, o ideal de sistematização é termo final do processo histórico de racionalização, o qual exprimiria, por conveniência política, a unificação do Direito, a redução do pluralismo das fontes materiais, assim como serviria para expressar a vontade geral do povo. Ressalta, entretanto, que o Direito só tardiamente alcança a racionalização que o aproxima à unidade e à coerência de sistema. Afirma que a concepção esta racionalista (segundo a qual nas normas gerais está o Direito), mais a tese política de que o juiz tão apenas aplica o Direito, fica perplexa para explicar como, sem manifesta regra geral prévia que sirva de premissa maior no silogismo judicial, pode-se obter sentença, como enunciado normativo conclusivo. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 220.
27. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 167.
28. A norma fundamental é condição de possibilidade do conhecimento dogmático do Direito, pressuposto gnoseológico e ontológico, encontrando-se fora do sistema do Direito positivo. Ao dizer que não é norma posta, pode-se traduzir ser uma proposição de metalinguagem, uma forma condicionante. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 165.
29. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit.. p. 129.
30. LARENZ, Karl. Metodologia de la ciência del derecho. Trad: Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona: Ariel, 1966. p. 89.
31. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p.224.
32. Segundo Vilanova, o que do sobresistema se desprende são normas em branco a serem preenchidas pela vontade decisória do legislador ordinário. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 169.
33. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 186.
34. Nas relações de superordenação e de subordinação, construções que conduzem à unidade ou unicidade, nem a lógica nem a epistemologia ofertam o critério de opção na construção do sistema normativo. Cuida-se de uma hierarquização axiológica ou ontológica, critério extralógico. O desdobramento formal-lógico do sistema, portanto, começa com a aceitação do postulado. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 181.
35. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit. p. 199.
36. Nestes termos, os autores asseveram que o sistema do Direito positivo mantém sua validade e eficácia, a despeito de infringir leis lógicas. Um sistema que desobedece aquelas regras seria irremediavelmente falso, contudo, a incompatibilidade interna do Direito não compromete sua existência, que repousa na eficácia global dele. Vide: KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p.228; VILANOVA, Lourival. Ob. Cit. p.71.
37. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit. p.181.
38. KELSEN, Hans. Ob. Cit. 2007. p. 101.
39. Maria Helena Diniz explica que, na concepção kelseniana, a norma fundamental constitui a unidade na pluralidade de normas, as quais não se devem contradizer, partindo do pressuposto de que os conflitos de normas podem e devem ser resolvidos pela interpretação ou eliminados pela derrogação. Vide: DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit.. p. 128.
40. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit. p.188.
41. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 393.
42. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit. p.215.
43. Mas, se os princípios lógicos forem normas, pressuporão outras proposições teoréticas em que se fundem. Seriam as leis psicológicas do julgar que serviriam de fundamento às normas lógicas. Com o que se subtrairia à Lógica sua autonomia e teoreticidade. A Lógica equivaleria a uma teoria empiricamente obtida. Privaria o domínio das formas lógicas da absolutidade, da analiticidade ou aprioridade que ostenta. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 183.
44. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 209.
45. ________. Ob. Cit., p. 197.
46. ________. Ob. Cit., p. 209.
47. Sobre a lógica deôntica, vide: WRIGHT, Georg Henrik von. Norma y accion. Uma investigación lógica. Madrid: Tecnos, 1979. p. 37-52.
48. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 135.
49. ________. Ob. Cit., p. 213.
50. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 269.
51. O "juízo jurídico negativo" não se trata de ato ajurídico ou extrajurídico, da negação do caráter jurídico do juízo, mas a declaração judicial de um permissivo débil. Vide: VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 250.
52. Afirma também que a partir de uma proposição proibitiva excludente, infere-se que o não-incluído na hipótese, excluído está (se não-A, então não-C). Mas tal proposição é particular. Ora, a proposição "o que não está proibido, está permitido" é geral-excludente. Exclui do proibido qualquer outra conduta possível, com o que dá exaustividade ao universo de conduta.
53. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 273.
54. ________. Ob. Cit.. p. 387.
55. O sentido verbal da norma não é unívoco. A mesma situação ocorre quando o aplicador entende haver discrepância entre a expressão verbal e a vontade da autoridade legislativa, caso em que tem de aceitar-se como possível investigá-la a partir de outras fontes que não a expressão verbal da própria norma.
56. ________. Ob. Cit., 1998. p. 391.
57. Kelsen afirma: fixar-se na vontade presumida do legislador desprezando o teor verbal ou observar estritamente o teor verbal sem se importar com a vontade, tem, do ponto de vista do Direito positivo, valor igual. É um esforço inútil querer fundamentar "juridicamente" uma, com exclusão de outra.
58. Maria Helena Diniz explica que, para Kelsen, no sistema de normas dinâmico, não se pode empregar a dedução, onde a norma hipotética fundamental só lhes fornece o fundamento de validade, aplicando-se, assim, o método lógico-transcendental. (Ob. Cit., p. 121)
59. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 156.
60. Segundo Larenz, Kelsen ataca a opinião de que o a teoria pura seja só uma lógica jurídica. As definições dos conceitos jurídicos são funções de uma teoria geral do direito, que não é uma lógica. Vê na ciência do direito – elevada pela teoria pura do direito – somente uma teoria dos conceitos formais fundamentais, cujo conteúdo deve resultar de sua função lógica dentro do sistema (LARENZ, Karl. Ob. Cit.. p. 88).
61. Aduz que a premissa maior do argumento inferencial-silogístico está no sistema, em normas implícitas, normas fundamentais postas no interior do sistema ou pela margem inevitável de criação normativa que as regras gerais, ainda as mais pormenorizadas, sempre deixam ao órgão aplicador. A reconstrução formal da sentença judicial, como argumento inferencial-dedutivo, é um posteriorus. O autor destaca, no entanto, que na decisão está potencialmente presente todo o sistema (VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 221).
62. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 394.
63. VILANOVA, Lourival. Ob. Cit., p. 87.
64. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998., p. 221.
65. Até mesmo porque, no ordenamento jurídico brasileiro, existe expressa previsão normativa no sentido de que "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito." (art. 126 do Código de Processo Civil).
66. Segundo explica Lourival Vilanova, o jurista tem de pressupor uma última proposição normativa que qualifique o primeiro fato constituinte da norma que será a hipótese-limite do fechamento normativo: a norma fundamental. Se não se encontra ao lado das normas positivas é porque seu tópico está na linguagem da Ciência-do-Direito. (Ob. Cit., p. 226)
67. Nesta perspectiva, Vilanova chama a atenção para o judiciário norte-americano, o qual atualiza seu texto constitucional através do chamado "law-making-power". (Ob. Cit., p. 296)
68. Conforme Jürgen Harbermas, na coleta de dados, o cientista é obrigado a participar da vida social (pois para descrevê-los deve entendê-los), realizando um processo de retroalimentação entre a compreensão e a produção do pesquisador. Vide: HABERMAS, Jürgen. La lógica de las ciências sociales. 3ª edição. Tradução de Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Editorial Tecnos, 1996. p. 453-506.
69. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 279.
70. LARENZ, Karl. Ob. Cit.. p. 94.
71. KELSEN, Hans. Ob. Cit., 1998. p. 279.