CONCLUSÃO

Este trabalho teve por objetivo estudar o instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, principalmente sob o enfoque da necessidade de se modular os efeitos temporais no controle difuso e sob a adequação de se utilizar os regramentos expostos no art. 27 da Lei 9.868/99 no sistema difuso de defesa constitucional.

A modulação temporal dos efeitos surgiu como uma forma de minimizar as intempéries ocasionadas pelas lacunas existentes nas teorias da nulidade e da anulabilidade dos atos inconstitucionais.

O direito norte-americano, ao longo do desenvolvimento de sua judicial review, sempre se pautou pela noção de que a lei inconstitucional assim o é desde sua criação, tendo o judiciário apenas a função de declarar tal irregularidade preexistente, devendo-se as situações serem restabelecidas ao status quo ante. Todavia, a teoria não se preocupou em tutelar as relações jurídicas estabelecidas durante a suposta validade da lei.

Em contrapartida, o direito austríaco já entendia que a inconstitucionalidade da norma apenas se daria com a decisão do judiciário, de nítido caráter constitutivo, devendo ser mantidas as relações consolidadas sob o pálio da lei inconstitucional. Como, então, explicar a manutenção de relações consubstanciadas em normas inconstitucionais?

Assim surge a modulação, como uma forma de suavizar a agressividade da teoria norte-americana (nulidade) e de solucionar as contradições do modelo austríaco (anulabilidade).

No Brasil, a utilização do instituto toma contornos mais complexos, já que possuímos um sistema misto, no qual convivem o sistema norte-americano (difuso) e o sistema austríaco (concentrado).

Atribuindo maior complexidade à utilização do instituto no Brasil, ao longo dos últimos anos, há a presença de nítida tentativa de abstrativização do controle difuso, buscando uma maior aproximação entre ambos os sistemas de controle de constitucionalidade.

Contudo, é preciso abordar o assunto com cautela, afinal, está-se diante de uma aproximação, mas tão-somente isso, sem qualquer equiparação de fato entre ambos os sistemas.

Desta feita, temos por necessária a modulação dos efeitos também no controle difuso de constitucionalidade, pois, com o advento da repercussão geral, o recurso extraordinário, instrumento principal de tal controle, perdeu parte de sua essência concreta e individualista, assumindo contornos pouco mais abstratos e transcendentes, atingindo não somente os litigantes processuais mas outros, extraprocessuais.

Nesse escopo, as decisões proferidas nos julgamentos dos recursos extraordinários assumiram maior relevância social, razão pela qual seus efeitos devem ser profundamente analisados, sob pena de se cometer injustiças maiores que a própria manutenção de situações constituídas sob o pálio de norma inconstitucional.

Todavia, a modulação para o controle concentrado, prevista pelo art. 27 da Lei 9.868/99, tal como consta nos termos do referido excerto normativo não deve ser transladado para o controle difuso, pois, como claramente pontuado, seria uma desnecessidade sem precedente.

Demonstrou-se com este trabalho que a Constituição já estipula mecanismos que solucionem conflitos entre normas constitucionais, com a realização de pormenorizadas ponderações sobre as consequências da preservação de um princípio constitucional em detrimento de outro, não sendo necessária a elaboração de norma legal para se regular a aplicação do instituto, já que a própria Magna Carta não impõe óbice a tal aplicação.

Ademais, o quorum previsto no artigo supracitado é de todo inconstitucional, a uma porque atribui certa limitação à competência do Supremo Tribunal Federal por meio de lei infraconstitucional, situação inimaginável em nosso ordenamento jurídico; e a duas porque desequilibra a equidade existente entre as normas constitucionais ao atribuir uma preferência, em abstrato, em favor da norma constitucional violada, estruturando uma hierarquia que não existe.

Pertinente ressaltar, ainda, a inoperância da ponderação sobre a existência de excepcional interesse social e ofensa à segurança jurídica, exigida pelo art. 27 da Lei 9.868/99, quando a repercussão geral confirmou a presença de tais elementos, ainda na fase de admissibilidade recursal. Afinal, o instituto da repercussão se caracteriza pelo binômio ''interesse e transcendência'', logo, seu reconhecimento implica o atestado de que o caso posto em juízo possui relevância no âmbito político, social, econômico (que redundam na existência do excepcional interesse do social exigido no art. 27) e jurídico (que se relaciona com a possibilidade de ofensa à segurança jurídica).

Portanto, ponderação diversa sobre o assunto seria um total desatino, tendo em vista o sistema lógico-processual em que se inserem os mecanismos de defesa constitucional.

Ante o exposto, conclui-se com este trabalho que se afigura, sim, extremamente necessário se modular as decisões do controle difuso de constitucionalidade; contudo, não se pode pretender concretizar tal aplicação mediante o simples translado do excerto do art 27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional. Afinal, referida transposição seria, na prática, inócua e ilegal.

Propôs-se, aqui, que a modulação no controle difuso se realize por intermédio do princípio da proporcionalidade, sem qualquer ponderação sobre a existência ou não de excepcional interesse social e ofensa à segurança jurídica e sem a imposição do quorum qualificado de dois terços dos votos dos integrantes do Supremo Tribunal.

Cediço que esta proposição não pretende esgotar o tema, mas tão-somente buscar acalorar as discussões sobre o instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais, bem como trazer ideias e abordagens diferenciadas sobre a utilização do instituto.

BIBLIOGRAFIA

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

APPIO, Eduardo. Controle de Constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá Editora, 2008.

AVILA, Ana Paula Oliveira. Modulação de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. Modulação dos efeitos de decisão que altera jurisprudência consolidada. Quorum de deliberação. Disponível em: http://www.conjur.com.br/pdf/parecer_barroso_cofins.pdf. Data de Acesso: 11 de dez. de 2008.

______________. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

CARNEIRO, Tania Aoki. Efeito Vinculante das Decisões em Ação Declaratória de Constitucionalidade. Revista de Processo – RePro, São Paulo, n. 161, p. 179-201, julho 2008.

Congressional Research Service. Article III: Retroactivity Versus Prospectivity. Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/anncon/html/art3frag24_user.html> Acesso em: 02 de jun. 2009.

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Segurança Jurídica e Vinculação das Decisões Judiciais – Análise da relação entre a formação da coisa julgada e a súmula vinculante no direito brasileiro. São Paulo, 2007. Tese (Doutorado em Direito das Relações Sociais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

COUTO E SILVA, Almiro do. O principio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da união (lei n° 9.784/99). Revista do Direito Público, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 7-59, jul./set. 2004.

DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais – Volume 3. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2007.

DIDIER Jr., Fredie. Transformações do recurso extraordinário. Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 119 - 133.

______________. Panorama sobre o novo sistema de controle difuso de constitucionalidade das leis no direito brasileiro. 2008. (Apresentação de Trabalho/Conferência ou palestra).

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5. ed. rev. amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

FERREIRA, Carlos Wagner Dias. Modulação dos efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no Controle Difuso. Revista ESMAFE, v. 12, p. 155-178, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003a.

____________. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003b.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999.

MEIRELLES, Hey Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade na Alemanha. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 193, p. 13-32, jul./set. 1993.

____________. Jurisdição Constitucional: O controle abstrato de norma no Brasil e na Alemanha. 4. ed São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

______________. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituição. São Paulo: Atlas, 2000.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O poder da Suprema Corte norte-americana e suas limitações. Revista de Processo – RePro, São Paulo, n. 155, p. 117-124, janeiro 2008.

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Jurisprudência Vinculante no Direito Norte-Americano e no Direito Brasileiro. Revista de Processo – RePro, São Paulo, n. 161, p. 101-108, julho 2008.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. A atribuição de efeitos propctivos à decisão de inconstitucionalidade em matéria tributária em face da recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista do Tribunal Regional da Primeira Região, Brasília, n. 1/07, p. 63-68, janeiro 2009.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

______________. Ação rescisória e modulação da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade. Revista de Processo - RePro, São Paulo, n. 153, p. 145-155, nov. 2007.

ROSENN, Keith S. Os Efeitos do Controle Judicial de Constitucional nos Estados Unidos, Canadá e América Latina numa Perspectiva Comparada. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 159-185, jan./mar. 2004.

SAMPAIO, José Aderico Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SARMENTO, Daniel. Eficácia Temporal do Controle de Constitucionalidade (o princípio da proporcionalidade e ponderação de interesses) das Leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 27-40, abr./jun. 1998.

SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006.

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

Notas

1. A Suprema Corte Norte-Americana é usualmente conhecida pelo nome de seu presidente. Na época em comento o presidente da Corte era o justice Earl Warren; logo, a mesma era usualmente chamada por Corte de Warren.
2. Tradução Livre: Assim como nos casos criminais, a criação de um novo direito através de revogação ou outra forma pode resultar em uma retroatividade à todas as instâncias, em uma prospectividade pura ou em uma prospectividade parcial, na qual a parte triunfante obtém o resultado da nova regra, mas somente esta usufrui da decisão
3. Numa tradução literal seria ‘estabelecimento de prazo’
4. Art. 266 do projeto constitucional de 1823.
5. Art. 179 da Constituição de 1934: "Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público."
6. Art. 91 da Constituição de 1934: "Compete ao Senado Federal: (...) IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário;(...)"
7. Em referência à Constituição Polonesa de 1935, donde teria se baseado a nossa nova Carta Constitucional.
8. Art. 103 da Constituição de 1988: "Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional."
9. CF, Art. 97: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
10. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
11. RMS 17.976/SP e RE 86.056/SP
12. Pertinente externar que a vinculação vertical ocorre entre os Tribunais Superiores e os Tribunais inferiores (no caso do Brasil os TRF’s, TRE’s, TRT’s e TJ’s) impondo uma observância destes aos precedentes firmados por aqueles. Por outro lado, a vinculação horizontal ocorre dentro do âmbito do próprio Tribunal, ou seja, entre os precedentes dos seus próprios pares.
13. Como já dito, para Dworkin o julgador americano não cria direitos, apenas descobre os que já existem.
14. Art. 557 do CPC: O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
15. Art. 518, § 1º do CPC: O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
16. Art. 543-A, § 3º: Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
17. Art. 102, § 3º do CPC: No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
18. Cf. Marinoni, Repercussão Geral, pág. 33.
19. Art. 14: Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.(...)

§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.

§ 5º No caso do § 4o, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.

§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.

§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7o, o relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança.

§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6o serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.

§ 10º Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário.

Art. 15: O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4º a 9º do art. 14, além da observância das normas do Regimento

20. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) § 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
21. RE n. 416827/SC e RE n. 415454/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. Em 21.09.2005, publicado no Informativo n. 402 do STF, 19-23 de setembro de 2005.
22. Conferir nota n° 9 do primeiro capítulo, p. 31.
23. Art. 1º da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
24. Art. 5º da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
25. Tradução livre: Até tu, Brutos, meu filho!